重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2011）渝三中法民终字第X号
上诉人（原审被告）某某物业管理有限责任公司。
法定代表人李某，经理。
委托代理人刘某某，重庆某某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴某，女，汉族，农民。
委托代理人应某某，武隆县某某法律服务所法律工作者。
原审被告武隆县某某医某。
法定代表人郭某乙，院长。
委托代理人李某某，重庆某某律师事务所律师。
上诉人某某物业管理有限责任公司（以下简称某某物管公司）与被上诉人吴某、原审被告武隆县某某医某劳动争议纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2011年5月19日作出（2011）武法民初字第X号民事判决。某某物管公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2011年8月18日对双方当事人进行了询问，上诉人某某物管公司的委托代理人刘某某，被上诉人吴某及其委托代理人应某某，原审被告武隆县某某医某的委托代理人李某某参加了询问。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
一审法院经审理查明：2008年3月3日，武隆县某某医某（甲方）与某某物管公司（乙方）签订《物业管理服务合同》和《劳务用工协议》。其中，《劳务用工协议》主要内容为：“一、服务内容：甲方将本医某的清洁卫生交由乙方负责并支付包干经费，乙方对用工人员全权负责（工作安排、工资发放等）；二、甲方的权利和义务：1、甲方将全院现有清洁卫生保洁工作交由乙方，甲方按22人付款，此款系清洁人员的工资、养老保险、大病统筹等项目的包干经费，每月支付款不再负责其他款项；2、所有清洁人员系乙方雇员，全权由乙方负责。甲方负责清洁验收，如不符合甲方卫生要求，由甲方向乙方提出科室被扣分情况，相应损失由甲方代乙方科室扣回，或在下月缴款中抵扣；3、乙方劳务人员在甲方工作期间，必须遵守甲方的规章制度，服从甲方的管理安排。三、乙方权利和义务：1、乙方安排劳务人员从事以上合法工作；2、乙方清洁人员负责本科室人员工作服的洗涤工作；3、乙方每月对清洁人员进行监某管理，发放工资等；5、乙方全部承担劳务人员工资等社会保险费用。”同年10月，某某物管公司雇请吴某从事武隆县某某医某清洁员工作，未签订劳动合同，每月发放工资500元，养老保险费270元。2010年6月1日，吴某与涪陵区翔正物业管理有限责任公司签订了劳动合同，仍继续在武隆县某某医某从事清洁工工作。2010年6月7日，吴某申请武隆县劳动争议仲裁委员会仲裁，该委超时未作处理。吴某于2010年8月10日向一审法院提起诉讼，后申请撤回起诉。2011年2月25日，吴某以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，再次起诉至一审法院，请求判决某某物管公司、武隆县某某医某连带支付：1、补足最低工资400元；2、未签订合同的双倍工资9880元；3、延时工资加经济补偿x.50元；4、工休日双倍工资9486.32元；5、节假日三倍工资1422.85元；6、年休假三倍工资374.46元；7、解除劳动合同的经济补偿3120元；8、扣发养老保险利息330.67元；共计x.80元，并为其补缴医某保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金。
某某物管公司辩称：吴某不是我公司职工，双方未建立任何劳动关系，我公司只是为武隆县某某医某代发工资。吴某应属武隆县某某医某雇请人员。吴某请求支付的款项及计算标准没有法律依据。
武隆县某某医某辩称：武隆县某某医某未参加劳动仲裁，吴某主张医某承担责任程序不合法。医某未与吴某建立任何形式的劳动合同关系。医某的清洁卫生工作系通过物业管理的形式发包给某某物管公司负责的；吴某应属某某物管公司职工，要求医某承担责任无任何依据，应予驳回。
一审法院认为，武隆县某某医某将该院清洁卫生工作以物业管理合同形式发包给某某物管公司，吴某系某某物管公司安排到武隆县某某医某从事清洁工作，因此，与吴某建立用工关系的用人单位应为某某物管公司。吴某与某某物管公司虽然未签订劳动合同，但已形成了事实上的劳动合同关系，现双方已解除了劳动合同关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，吴某提供的岗位职责等证据，已证明其工作时间应呈连续状态；某某物管公司未举证证明吴某未在双休日、节假日等加班工作，应承担举证不力的法律后果。因此，吴某请求某某物管公司补足最低工资标准、支付因未签订书面劳动合同的双倍工资、支付工休日上班的双倍工资、支付节假日上班的三倍工资、支付解除劳动关系的经济补偿金、带薪年休假三倍工资的诉讼理由成立，予以支持。某某物管公司应支付吴某的待遇范围及金额具体如下：1、在劳动期间，某某物管公司实发吴某工资500元，武隆最低工资标准为520元。根据《劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度…用人单位支付劳动者的工资，不得低于当地最低工资标准”的规定，补足最低工资差额为（520元－500元）×20个月=400元。2、因未签订书面劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，双倍工资为520元×11个月＝5720元。3、工休日上班的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，工休日双倍工资为(520元÷22天)×174天×2=8225.45元。4、节假日上班的三倍工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“法定休假日安排劳动者工作者，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”规定，节假日三倍工资为(520元÷22天)×19天×3=1347.27元。5、带薪年休未休假的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”的规定和国务院《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作己满一年不满十年的，年休假五天，已满十年不满二十年的，年休假十天”以及第五条“…对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工的工资收入的百分之三百支付年休假工资报酬”的规定，带薪年休未休假三倍工资为(520元÷22天)×5天×3=354.55元。6、解除劳动合同的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”的规定，经济补偿为520元×2个月=1040元。吴某请求某某物管公司缴纳医某保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金，不属法院受理案件范围。从吴某提供的证据来看，实际上二十四小时内是二人轮流值班，属自己的份内工作，不应作为延时对待；其要求某某物管公司支付延时工资加经济补偿金的理由不能成立，不予支持。吴某请求支付被扣发养老保险金利息的证据不充分，亦不予支持。吴某要求武隆县某某医某承担民事责任于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条、第四十八的规定，判决：一、由某某物管公司在判决生效后立即支付给吴某补足最低工资差额400元，应签未签订劳动合同双倍工资5720元，工休日上班双倍工资8225.45元，节假日上班三倍工资1347.27元，带薪年休未休假工资354.55元，解除劳动合同的经济补偿金1040元，合计x.27元。二、驳回吴某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由某某物管公司负担。
某某物管公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并予以改判。其理由是：1、一审认定事实错误。吴某不是我公司职工，双方之间不存在任何劳动法律关系。《劳动合同法》实施后，武隆县某某医某为了规避法律，与我公司签订《劳务用工协议》将22名清洁工打包转由我公司代发工资。事实上，这些清洁工具体是哪些人，我公司并不清楚；对他们从事的工作，我公司没有任何调整，均受武隆县某某医某安排。2、一审适用法律错误，不应计算工休日双倍工资、节假日三倍工资和带薪年休假未休假工资。
吴某答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判，并依法增判物业公司与医某承担连带责任。
武隆县某某医某答辩称：我院是在2008年3月与某某物管公司签订的物业管理合同和用工合同，将医某的物业管理委托给某某物管公司。在计算物业管理费时，是按照22个人的工资进行计算的，没有指定具体是哪些人。吴某是2008年10月才由某某物管公司招进去的。
本院二审查明：2010年5月1日，吴某向重庆市涪陵翔正物业管理有限责任公司提交了员工求职登记表。同月30日，吴某与重庆市涪陵翔正物业管理有限责任公司签订了劳动合同书。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、如何确定吴某2008年10月至2010年5月的用人单位；二、一审确定的吴某各项工资损失是否准确。
针对第一个争议焦点，本案中，由于吴某与用人单位之间未签订书面劳动合同，故其实际用人单位的确定，应当依据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条，结合劳动者从事的工作内容、管理主体、工资报酬发放主体等情况来综合判断。吴某从事的是保洁员工作，负责武隆县X区域清洁卫生的打扫。而武隆县某某医某自2008年3月起就以劳务承揽合同以及物业管理服务合同的形式，将其卫生保洁以及物业清洁卫生等劳务性工作整体发包给某某物管公司来完成，并按月向某某物管公司支付了承揽费用。吴某从2008年10月起至2010年5月从事的保洁工作，正是某某物管公司所承揽的武隆县某某医某清洁劳务业务的组成部分。同时，吴某的工资报酬也系由某某物管公司发放。因此，应认定吴某系与某某物管公司建立了事实劳动关系。不能仅凭吴某上班地点在武隆县某某医某就认定其与该医某建立了劳动关系。某某物管公司不具备劳务派遣的主体资格，本案亦不能认定为劳务派遣关系，故某某物管公司上诉否认其公司与吴某之间存在劳动关系的理由，于法无据，不能成立。
针对第二个争议焦点，对一审确定的吴某的经济损失项目为：补足最低工资差额、应签而未签订劳动合同的双倍工资、工休日上班双倍工资、节假日上班三倍工资、带薪年休未休假工资和解除劳动合同的经济补偿金。本院逐一审核如下：
1、最低工资差额的补足。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度”以及《重庆市劳动和社会保障局关于发布重庆市企业职工最低工资标准的通知》（渝劳社办发（2007）275）文件的规定，武隆县X区，从2008年1月1日起，最低工资标准为520元。一审中，已查明吴某每月领取的工资仅为500元，尚未达到最低工资标准；用人单位应当按照劳动者的工作时间，补足每月的工资差额。因此，一审判决用人单位补足吴某的最低工资数额正确，本院予以维持。
2、应签而未签订书面劳动合同的双倍工资。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；若用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从上述规定可知，与劳动者签订书面劳动合同是法律强制用人单位必须履行的义务；若用人单位不积极履行该义务，将被课以向劳动者多支付一倍工资的处罚。因此，劳动者因用人单位未签订书面劳动合同而向法院主张的未签订劳动合同的双倍工资，本质上并非劳动者的报酬。劳动者因用人单位未签订书面劳动合同而与用人单位发生的劳动争议，应受到仲裁时效期间的限制，即依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，劳动者应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁。吴某自2008年10月起与某某物管公司建立了劳动关系，由于某某物管公司一直未与吴某签订书面劳动合同；吴某至迟在2009年10月已明知其签订书面劳动合同的权利受到损害。现查明，吴某于2010年6月7日向武隆县劳动争议仲裁委员会申请了仲裁。因此，吴某提出的仲裁申请尚未超过仲裁时效，其主张应签而未签订劳动合同的双倍工资请求，应予以支持；一审判令某某物管公司支付吴某应签而未签订劳动合同的双倍工资数额正确，本院予以维持。
3、工休日工作的双倍工资、节假日工作的三倍工资、带薪年休未休假工资等。
吴某在一审中举示的证人证言、保洁员岗位职责等证据，已初步证明了其在工休日、节假日连续上班、未享受带薪年休假等事实。吴某作为某某物管公司的劳动者，受某某物管公司的管理、监某、考核；某某物管公司作为用人单位，可以推定其掌握有劳动者上班考勤方面的记录，而其未向法院提交有关工休日、节假日的考勤记录以及年休假登记情况，则不能否认劳动者主张的事实。因此，对劳动者的上述请求，依法应予支持。
根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]X号）的规定，每月的计薪天数为21.75天。一审在核定上述三项工资时，采用的计算标准有误，应当予以更正。从已查明的事实可知，吴某于2008年10月起与某某物管公司建立了劳动关系，至2010年5月31日，工作时间为20个月。在此期间的工休日天数为178天、节假日天数为20天，其应当享受的带薪年休假的天数为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，某某物管公司由于没有安排吴某在带薪年休假内休息，因此除去该公司已向吴某支付的正常工资报酬外，还应当按照吴某日工资收入的两倍，支付未休年休假工资报酬。因此，吴某应当获得的工休日双倍工资为：（520元÷21.75天）×178天×2=8511.26元；节假日三倍工资为：（520元÷21.75天）×20天×3=1434.48元；带薪年休假未休假工资：（520元÷21.75天）×5天×2=239.08元。
吴某从事的是保洁工作，对其工作时间的考察应当根据其从事工种性质、职责来判断。虽然吴某向法院提交的“保洁员的岗位职责”中载明“24小时在岗”，但该份证据没有加盖任何用人单位的印章或负责人的签字，证明效力较低；结合保洁员工作任务来看，并不需要连续不间断地打扫清洁卫生；且吴某未举示其在实际工作中每天工作12小时的相关证据。因此，吴某主张每天工作12个小时，应当计算延时4小时的加班工资及经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。
4、解除劳动合同的经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位主动解除劳动关系的，原则上均应当支付经济补偿金；劳动者主动解除劳动关系的，用人单位在具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的相关情形时，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿金。从已查明的事实可知，吴某于2010年5月1日主动向涪陵翔正物业管理有限责任公司提交了求职申请表，另觅新的用人单位，可以推定系劳动者主动解除与用人单位的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定“劳动者在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”，在其他情形下，劳动者主动解除与用人单位的劳动合同，应当事先告知用人单位并说明理由。由于吴某在一、二审中，既没有举证证明系用人单位某某物管公司一方主动解除的劳动合同关系以及用人单位存在违法解除劳动合同的情形，也没有举证证明其是因某某物管公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，并以此为由向用人单位主动提出解除劳动合同的申请。因此，吴某请求判令用人单位支付其经济补偿金以及违法解除劳动合同关系的两倍赔偿金于法无据，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。因此，吴某主张的养老、医某、失业、工伤、生育保险金和住房公积金问题，不属于法院审理范围，本院亦不予支持。
综上，某某物管公司的上诉理由部分成立，对其该部分主张予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销武隆县人民法院（2011）武法民初字第X号民事判决。
二、由某某物业管理有限责任公司在判决生效后十日内向吴某支付补足最低工资差额400元，应签未签订劳动合同双倍工资5720元，工休日上班双倍工资8511.26元，节假日上班三倍工资1434.48元，未休带薪年休假工资239.08元，合计x.82元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由某某物业管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长贺某某
代理审判员全某某
代理审判员李某某
二○一一年十月十八日
书记员洪某
