原告南郑县示范油橄榄场（地址:南郑县X乡）。
法定代表人刘某，该场场长（缺席）。
委托代理人雒勇，陕西南星（略）事务所（略）。
委托代理人谢某某，南郑县示范油橄榄场职工。
被告汉中市阳春建材有限公司(地址:南郑县X镇)。
法定代表人叶某某，该公司董事长（缺席）。
委托代理人余前忠，汉中市司法局148法律服务所（略）。
原告南郑县示范油橄榄场诉被告汉中市阳春建材有限公司土地承包经营权合同纠纷一案，经本院（2008）南民初字第x号民事判决书判决，原、被告双方均提出上诉，汉中市中级人民法院以（2009）汉民终字第X号裁定书裁定撤销原判，发回重审，本院受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告及各自委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南郑县示范油橄榄场诉称：被告长期拖欠承包费已构成根本违约，故请求判令：1、解除土地承包合同，被告将承包土地退还原告；2、按合同支付2004年2月至2010年8月承包费x元，并承担根本性违约的违约金x元。
被告汉中市阳春建材有限公司辩称：合同签订后，原告所交土地面积不实，原告未给其按时供水、供电，导致我方所种植的金银花大面积枯死，已构成违约，原告侵占其应按合同第六条约定享受2004年至2005年两年的320亩退耕还林收益。2005年3月28日，原告向我方送达《关于终止与汉中市阳春建材有限公司签订的土地承包合同的函》单方解除合同，我方已认可合同解除，但原告因上述违约行为始终未对我方遭受的损失做补偿。2009年9月，原告及郭滩乡X村民将我方承包种植的金银花124亩铲除，经评估，损失为x元，现反诉原告赔偿我方上述损失。并要求继续履行合同。
经审理查明：原告南郑县示范油橄榄场经与被告汉中市阳春建材有限公司协商，于2004年2月21日自愿签订了《土地承包合同》，该合同约定：甲方南郑县示范油橄榄场将自己所有的土地860亩承包给乙方汉中市阳春建材有限公司进行植树造林、中药材种植及旅游开发。该《土地承包合同》约定：承包期限为四十年，自2004年2月21日至2044年2月20日；承包价款及付款方式为亩均40元/年，每年承包方给甲方交付承包费x元；自合同签字生效之日起一月内乙方一次性交清前三年土地承包费x元;2006年2月15日前一次性交清后37年土地承包费x元；双方还约定：承包前甲方享受的退耕还林政策，在承包后由甲方再享受2003年一年，其余两年由乙方享受，并享受320亩经济林收益。合同第十五条约定：乙方必须按合同约定交清承包费。如不按时交清，按年承包费的1%交纳违约金，同时甲方有权提出终止合同，乙方已修建的旅游服务设施及种植物无偿收归甲方所有（此条款为延迟履行违约责任）。第十七条约定:甲、乙双方必须严格遵守以上条款，若任何一方违约，向对方承担合同总标的20%违约金（此条款为不能履行合同根本违约责任）。合同签字生效后，原告向被告指定交付土地面积及边界，被告按合同面积接受了土地，双方就土地面积和四至边界未提出异议。合同生效后，被告在承包的一部分土地上陆续种植了金银花。2004年8月17日被告向原告交付土地承包费2万元。在此后原告又多次派职工到被告处催要承包费，被告仍不按时履行交付义务，原告见被告严重违约无诚意履行给付承包费义务，遂于2005年3月28日提出书面的《关于终止与汉中市阳春建材有限公司签订的土地承合同的函》，被告收到此函后未做书面答复。2006年1月25日被告向原告交承包费2万元。在此后几年里原告又多次派职工到被告处催要拖欠承包费，被告仍未履行交付土地承包费义务。2008年1月30日原告向被告发出了《严格履约通知》：“一、你公司应依照承包合同第三条在2008年2月16日前一次性交清前三年欠缴的x元土地承包费，并承担逾期交款的违约责任，支付1%的违约金；二、你公司应依照承包合同第二条在2008年2月20日前一次性交清应缴而未缴的后37年土地承包费x元，并支付违约金;三、如你公司不能在本通知要求的期限内交清欠缴和应缴的土地承包费，我场作为发包方将依照承包合同第十五条依法终止本土地承包合同，并由你公司承担合同不能履行的违约过错责任。四、本通知送达之日起五日内你公司如不答复，视为同意我场意见，我场将在本通知届满之日依法维权。”被告接通知后未予履约。
另查明：2003年10月，原告以每亩70元承包了与其相邻的郭滩乡X村泉沟以上坡地103亩，2004年9月经永固村委会同意，被告将该103亩土地转包，并种植了金银花，被告应交该块土地承包费截止到2007年。2009年10月28日，永固村委会书面通知原告：你单位承包我村泉沟坡地103亩，因你单位严重违反合同条款，现决定从2009年11月1日起此合同废除；所欠承包费于2009年11月1日前交清，并交违约金30%，所种植金银花于2009年11月1日后铲除。原告接通知后次日将通知送交被告，被告未予理睬。2009年12月4日永固村X村民将该103亩坡地所种植金银花铲除，铲除中，公安机关出警制止，此事件目前在处理中。2010年3月5日凌晨，原告交由被告管理使用的房屋三间在无人看管的情况下失火，导致房屋及部分金银花苗被烧毁。原告所有的油橄榄场土地面积，据南郑国用2003字第x号“国有土地使用证”上核准的面积为x.7平方米，折合822.92亩，其中320亩经济林按国家相关政策从2001至2005年之间享受了国家退耕还林政策的补偿款。原告领取了应由被告享受的2004年1月至2005年12月补偿款x元。经本院勘察，被告在承包原告场内种植金银花实有面积为124.4亩。本院重审中，原告书面承诺合同解除后由被告对所种植金银花124.4亩土地无偿使用4年。
本院审理中经对被告的反诉审查，其反诉主体、标的属另一合同关系，其争议事实公安机关尚在调查处理中，故对被告反诉未予受理。
上述事实有以下证据证实：
1、原、被告陈述：原告陈述中自认合同实有土地面积822.9亩，并自认被告除交承包费4万元外，应由被告享受的2004年至2005年退耕还林补偿款由原告领取，但认为通知被告方终止合同后，被告方于2006年1月25日交承包费2万元，合同并未实际终止，现同意在合同解除后由被告对所种植金银花124.4亩土地无偿使用4年；被告陈述：原告移交土地面积不足；油橄榄场2005年3月28日书面通知单方终止合同。当时我公司法人代表叶某某在接到通知时，已当场口头同意终止合同，并表示愿就终止合同的具体事宜进行协商。但油橄榄场一直没有同我公司进行协商。我公司认为:与油橄榄场的土地承包合同已于2005年3月28日终止，
2、承包合同、油橄榄场土地使用证，供水协议，交款票据，南郑县林业局关于退耕还林的证明、文件,原告致被告的函件、通知，本院的现场勘查笔录，南郑县人民政府关于2009年12月4日铲除金银花事件的调查报告，南郑县公安局城管刑警队的报警登记表。上述证据经质证，双方当事人均无异议，本院已采信，
3、原告提供证人张某某、黄某乙、龚某某证言，被告提供证人甘荣彦、张丹龙、向柏林、黄某涛、龚某成黄某义的证言证明被告经营情况，本院予以采信。
本院认为：原、被告于2004年2月21日签订的“土地承包合同”是在双方自愿合法的基础上签订的，该合同有效，双方均应忠实履行合同义务。合同订立后，原告向被告指定、移交了土地，被告也接受了承包土地，双方对土地面积、边界均无异议，原告已履行了合同义务，但被告未按合同约定期限支付原告承包费，逾期后原告以书面通知被告履约，被告除2006年元月25日补交2万承包费外，至今在未履行合同义务，其行为已构成根本性违约，且在承包土地内除种植金银花124.4亩外，对其余部分土地长期闲置未予利用，致使双方均难以实现合同目的，故原告请求解除合同之请求应予支持，被告应按合同约定承担实际履行期间的违约责任，但原告主张由被告支付未实际履行33.5年的根本违约金不符合法律规定。庭审中被告辩解自2005年3月28日原告给自己终止合同函，但在2005年3月28日被告接通知后以仍继续在利用承包土地种植、收益金银花，并在2006年1月25日第二次又向原告补交承包费x元，原告也予以收取，在被告拖欠承包费的情况下双方事实上继续在履行合同，双方签订的《土地承包合同》并未终止，故被告辩解自2005年3月28日后合同已终止之理由不能成立；本院审理中被告辩解原告移交土地面积不足，经查，双方交接土地时对面积仅作估算，原告对被告指明了土地边界，被告接受土地后经营受益多年，故审理中被告以此理由抗辩原告违约，其理由不能成立，但双方交付的土地面积应以国有土地使用证核准的（x.7平方米）822.92亩，被告每年应交承包费也应以实际面积822.92亩为准，不应当是合同中约定的860亩;被告辩解原告未给其按时供水、供电构成违约，因合同未约定原告给被告供水，承包合同签订前与国营东方仪器厂签订的提供饮用水仅限于原告人畜饮用水非土地浇灌水，停电是因为双方管理使用的线路失窃，原告报案后及时安装了供电线路，故被告此辩解理由不能成立。被告辩解原告侵占其应按合同第六条约定享受2004年至2005年两年的320亩退耕还林收益，因被告在欠缴承包费已对原告应得利益造成风险，在此前提下原告未付被告补助款事实上行使了不安抗辩权，依据合同约定，结合实际履行情况，被告应享受补偿款可抵扣其拖欠承包费。原告在合同解除后由被告对所种植金银花124.4亩无偿使用4年之意见属原告对其权力的让渡，本院应予确认。依据《中华人民共和国合同法》九十四条（三）、（四）款、九十七条、第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定判决如下：
一、解除南郑县示范油橄榄场与汉中市阳春建材有限公司2004年2月21日签订的《土地承包合同》,其中闲置的土地698.52亩限本判决生效后20日内由汉中市阳春建材有限公司交回南郑县示范油橄榄场；其余124.4亩种植金银花地由汉中市阳春建材有限公司无偿使用四年（2011年1月1日至2014年12月31日），汉中市阳春建材有限公司于2014年12月31日前将该地块苗木移栽，将使用土地归还南郑县示范油橄榄场，逾期由南郑县示范油橄榄场无条件收回该土地；
二、汉中市阳春建材有限公司应支付拖欠南郑县示范油橄榄场拖欠土地承包款x元（822.92×40×6.5-x），除抵扣汉中市阳春建材有限公司应享受2004年、2005年退耕还林补偿款x元外，再支付南郑县示范油橄榄场土地承包款x元，并支付南郑县示范油橄榄场违约金8730元，上述给付款项合计人民币x元限判决书生效后10日内付清；
三、驳回南郑县示范油橄榄场的其他诉讼请求。
本案诉讼费用3954元，由被告汉中市阳春建材有限公司承担。
如不服本判决，可判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审判长：徐秀林
审判员：刘某生
审判员：刘某峰
二0一0年十二月八日
书记员：张鸣蕊
