原告（反诉被告）驻马店市鑫鑫建筑有限公司。
被告（反诉原告）张某。
被告（反诉原告）李某。
原告驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫公司）与被告张某、李某建设工程合同纠纷一案，原告鑫鑫公司2006年2月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法向原被告送达了受理及应诉通知书、举证通知书、开庭传票，本院为双方指定的举证期限为30日。2007年1月10日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2007年11月10日我院作出(2006)驿民初字X号民事判决书。原、被告不服均提出上诉至驻马店市中级人民法院，驻马店市中级人民法院作出（2008）驻民一终字第X号民事裁定书以认定事实不清为由发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人XXX、XXX及二被告和委托代理人XXX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫鑫建筑公司诉称，2002年4月29日，其与被告张某签订一份建筑工程施工合同，约定由原告承揽被告位于驻马店市X区X路东段驻马店市艺馨医学美容学校综合楼工程，承揽方式为包工不包料，建筑面积为2257.9平方米。在施工过程中，被告又在原图纸的基础上增加了部分工程量。现原告已按合同约定完工，但被告至今拖欠原告的工程款，故请求判令：1、被告给付建房款x.29元；2、被告给付建房合同约定增加建筑面积的包工费x.80元；3被告给付违约金x元；4、被告给付建房时违约增加各项费用2805.37元；5、被告在给付上述费用即工程未交工之前，停止使用该建筑物；6、本案的诉讼费由被告承担。
二被告答辩并反诉称：1、二被告已支付原告工程款x元，工程款已付清；2、本案中原告先行违约，应承担违约责任；3、合同中约定的面积为2257.9平方米，而工程价款结算报告中所认定的工程面积为2324.49平方米，故增加工程面积是66平方多米，这一项双方未决算；4、原告所诉违约增加费用应与违约金相抵消；5、原告无权要求被告停止使用该建筑物。6、原告在施工过程中未按约定完工，第一次工期延长290天，应承担工期违约金x元，第二次原告工期延长89天，应承担工期违约金x元。7、原告施工错误给原告造成材料损失x.16元，由于原告施工质量问题，被告为此支付的维修费用x元。为此提起反诉请求，请求判令：1、原告鑫鑫公司承担违约金，第一次x元，第二次x元；2、赔偿损失x.16元；3、房屋维修费x元；4、原告承担本案的诉讼费。庭审中二被告（反诉原告）同意放弃：1、第一次工期违约金x元；2、原告施工错误给被告造成材料损失x.16元；3、由于原告施工质量问题，被告为此支付的维修费用x元。
原告针对二被告的反诉答辨称，1、二被告已支付工程款为x元，并非x元；2、原告实际完成的工程量为2458.342平方米，工程价款结算报告中所计算出的工程量为2324.49元，其与实际完成工程量不符的原因是由于原被告双方发生矛盾后，经驻马店市建委进行协调，原告同意按2324.49平方米进行结算。但后来二被告也未按2324.49平方米的工程量支付工程款，故原告要求二被告按实际工程量2458.342平方米进行结算；3、原告未按期完工是因为二被告未按期支付工程款，原告有权延期。故应驳回二被告的反诉请求。
经审理查明：2002年4月29日，原被告签订建筑工程施工合同书一份，约定：被告张某将驻马店市艺馨医学美容学校综合楼工程发包给原告鑫鑫公司承建；工程地点在驻马店金桥开发区X路东段,万达公司西侧,市粮局对面；工程规模：全框架全现浇五层，建筑面积为2257.9平方米；工程内容：张某提供的施工图纸所含的全部施工内容及设计变更内容；承包范围：包工不包料，张某提供全部建筑用的工程材料，鑫鑫公司包其工及施工所用的机械设备、施工中的有关耗材（如钢木模板、铁某、麻绳、铁某等）；合同有效工期为195天,开工日期:2002年3月26日;工程质量标准:保证合格,力争市优;包工价格为120元\\平方米,按现施工图面积2257.90平方米,共计27万元,待竣工交付后,以变更的施工图面积为准决算实际价款,多退少补;张某负责施工时的水、电，不能影响施工，负责全部工程材料，并对施工图纸进行交底，排除施工中的一切外界干扰，按时支付工程价款等。鑫鑫公司积极组织足够的施工力量及施工机械，保证工程质量、进度计划，按国家规范、质量验收标准施工，配合张某搞好工程分部分项验收，并做好成品保护；鑫鑫公司整理工程资料，竣工后交质检部门及张某；因鑫鑫公司原因造成质量问题，返工造成的一切费用由鑫鑫公司承担，因张某原因由张某承担相应费用；鑫鑫公司工人进住工地正式开工十天后，张某先支付鑫鑫公司工人基本生活费3000元,以后张某每次支付工程款时均扣回500元,直至扣完3000元为止;分部工程完成并经质检部门,双方共同验收合格签字后,张某支付鑫鑫公司工程价款,具体为(1)正负零结束付5%;(2)一层结束付5%;(3)二层结束付10%;(4)三层结束付5%;(5)四层结束付5%;(6)五层结束付10%;(7)主体工程全部竣工付10%,即主体竣工验收合格后,共计付工程造价的50%;(8)外粉及外部装饰结束付5%;(9)内粉及内装饰结束付5%;(10)门窗安装完付5%;(11)水电安装完付5%;(12)楼地面结束付5%;(13)除后续装修以外的细微工程结束付5%;(14)经质检部门验收工程合格交付使用后付20%,其中张某扣押x元的保修金,水电保修金6000元,保修时间为半年,土建保修金为4000元,保修期为一年；（15）施工中因张某中途缺料、停建、缓建等，除采取积极措施弥补外，还应赔偿停工、窝工、机械设备的调迁等实际费用；（16）工程未经验收，张某提前使用，事后发生质量事故，张某自负，但合理使用情况除外，张某提供的建材原因造成的损失由张某自负；（17）张某不按合同支付工程款，鑫鑫公司可停工，并要求张某按违约责任赔偿，鑫鑫公司停工的相关损失，但双方另有约定时除外；（18）若鑫鑫公司达不到合同约定的质量标准，鑫鑫公司应支付张某违约金x元及赔偿张某的相应损失；（19）若鑫鑫公司拖延工期，张某有权处罚鑫鑫公司按300\\天计算或要求更换施工队，鑫鑫公司赔偿张某由此造成的损失；（20）本合同履行过程中一方无故终止合同影响对方，应付违约金x元，并赔偿对方的所有损失，若鑫鑫公司违约不付违约金x元，张某有权扣鑫鑫公司的所有机械设备及工具，若张某违约不付违约金，鑫鑫公司有权扣张某建材及不动产。建筑工程施工合同书签订后，被告依约将驻马店市艺馨医学美容学校综合楼工程交给原告鑫鑫公司承建，由邓蕾任项目部经理具体负责施工。2003年元月份该工程主体已完工。因双方在施工过程中的工程款支付和工程质量问题多次发生矛盾，故2003年元月28日，双方于达成协议一份，主要内容是2003年元月28日艺馨医学美容学校综合楼工程经质量监督站有关人员、设计院有关人员、双方等有关人员验收该工程主体验收结果：总体可以，但还有一些问题:1、蜂窝处理；2、基础砖砌横板部分砼密实度；3、二层楼梯两柱；3、四层中柱（东墙）；4、楼板露水实验；5、水电安装等。鉴于以上情况，2003年元月29日上午经双方协商达成协议：张某已给鑫鑫公司x元，再付x元（全部主体的88％）待工程验收合格，填充墙完成后，再付x元，共计主体的50％，鑫鑫公司保证将监理站提出的问题处理好，工人不再私下找张某要工资等，以后工程款需合格后付款，直接与总公司李某理（李某平）达成协议，任何人不得干扰此事。2003年9月6日，张某与鑫鑫公司达成补充协议书一份，约定：双方经充分协商，因鑫鑫公司在艺馨医学美容学校综合楼工程施工中存在违约情况，而鑫鑫公司又要求继续承揽该建筑工程，为确保工程按期按质完成，特对2002年4月29日双方签订的“建筑工程施工合同书”的部分条款修订如下，凡有不一致的情况，以本补充协议为准：张某保留鑫鑫公司前期违约的索赔权利，如此次施工能按期按质交工，合作愉快，则不再追究；后续施工工期为日历工期86天，从2003年9月6日起算，连续停水、停电8小时，经张某签字认可，工期可顺延一天，工期每超10天，承担违约金x元；现已施工部分，有鑫鑫公司整修至质检部门验收，时间含在上述工期内，整修费用由鑫鑫公司承担；工程（包工及施工所用的机械设备、耗材等）仍为x元，含已支付的工程款，该工程款已包含全部取费。付款方式调整如下：外粉完成付5％，内粉完成付10％分两次付清。外装饰及内装饰随交工合格后付20％，其余的付款方式不再改变。所有付款均在该项验收合格后支付。质量保证金及维修金共计15％，保修期按质量条例规定执行；施工所需材料鑫鑫公司应提前5日列表报给张某，材料入场时，鑫鑫公司应出具接收单据，并负责保管，凡因鑫鑫公司提供的用材量不准确，造成张某多购的，不按规定造成浪费的，多购的部分按购价给张某，浪费部分按购价二倍给张某，相应价款从工程款中扣除；本工程应确保质量，凡不合格部分鑫鑫公司应及时返工或修理至合格，返工及修理费用由鑫鑫公司承担，并赔偿张某相应损失最低2000元，而且不因此顺延工期；本工程如需张某办理的相关手续，鑫鑫公司应提前以书面形式通知张某，否则延误交工日期，鑫鑫公司自负。后因故双方协商解除了张某与鑫鑫公司邓蕾签订的施工合同。2004年5月17日邓蕾向张某出具证明一份，载明：工程量按图纸进行施工结算，其中存在的部分未完成部分的处理意见如下：主体部分5％扣除；外装饰部分按总造价的2％进行扣除；内粉部分按总造价的5％进行扣除；门窗安装部分按总造价的5％进行扣除；水电安装部分按总造价的5％进行扣除；楼地面按总造价2％进行扣除；扫尾工程按总造价5％进行扣除；保修金x元由存在问题及未完成部分均分，主体部分经张某和邓蕾双方协商扣除500元，针对以上问题，存有疑议者，可根据工程完成情况进行核实，并根据不符情况进行调整，另整理资料费3000元。2004年6月7日，原告张某与邓蕾在驻马店市建设委员会建管科达成协议一份，约定：邓蕾将其施工的图纸材料两个月内全部交付给张某；张某应于近期（6月20日）与邓蕾在算清剩余工程款后，于十日内（6月30日前）将剩余工程款支付给邓蕾（鑫鑫公司）。同年6月8日张某将资料全部取走。张某解除与鑫鑫公司邓蕾签订的合同后，鑫鑫公司又委派李某文施工及领款，李某文认可因内粉出现质量问题，张某可扣除1350元。2004年7月9日张某与鑫鑫公司法定代表人李某平和邓蕾就工程款结算问题达成协议一份，约定：鑫鑫公司保证及时配合张某交工签字、盖章，张某保证余下工程价款经市定额站确定后，一个月内支付完工程款（保修金除外）；双方委托市定额站依据原图纸、现已变更项目及原合同对已完工程和剩余工程进行核算其实际面积及工程价款、剩余工程的工程量可以依双方丈量的结果作为参考，由市定额站进行核实，无论预算数额多少，仍以原合同120元\\平方米为准进行工程价款结算；原合同的保险金按双方参建人员所支付工程价款的比例分担，并对其对应维修工程部位负责；定额预算委托费用由鑫鑫公司支付。同年7月17日，双方关于该工程已完工程结算有关问题又达成协议一份，约定：双方委托驻马店市瑞达工程造价咨询有限公司对艺馨医学美容学校综合楼已完工程应付施工单位工程款进行审定。同年8月30日双方对该工程进行了现场测量记录。后双方共同委托驻马店市瑞达工程造价咨询有限公司对艺馨医学美容学校综合楼已完工程造价结算进行造价咨询。2005年元月28日，驻马店市瑞达工程造价咨询有限公司对艺馨医学美容学校综合楼已完工程作出了工程价款结算报告（征求意见稿未加盖鉴定机关印章），报告中显示原告已完成工程量为2324.49平方米，建设单位按照建设、施工、单位协议约定应支付施工单位已完工程相关费用为x.29元。并送达双方当事人。被告提出异议后咨询机关至今未出具正式的工程价款结算报告。后原告向被告催要工程款无果，向本院提起诉讼，双方因此形成纠纷。庭审中，原告提交其与驻马店市X区宏建模板租赁站签订的租赁合同一份及租赁结算明细表10张，用以证明因二被告违约给原告造成的损失。二被告提交由邓蕾书写的已付工程款清单及相关收条，用以证明二被告已支付原告工程款x元。原告认可清单是其所写，但对x元工程款不予以认可。
另查明，原告称在该工程中实际完成的工程量为全部主体工程及装饰、水、电、暖的一部分，完成时间分别为：2002年4月22日主体工程地基结束，同年10月18日主体五层封顶，2003年1月初，主体工程竣工，粉刷从2003年5月份开始做，同年9月份基本做完。诉讼中被告张某、李某以原告鑫鑫公司施工错误给其造成损失，申请本院对已完工程（人工费）、未完工程（人工费）增加工程（人工费）及错误施工已造成的损失进行司法鉴定，后又向本院申请撤回鉴定申请。
本院认为，原被告签订的建设工程合同，内容不违反法律强制性规定，为有效合同。合同成立后，原告鑫鑫公司依约进行主要施工。施工期间二被告共支付原告工程款x元，有被告工作人员出具的收条或借条及邓蕾的付款记录为据，应予认定。原告鑫鑫公司称被告付款x元，证据不足，不予采信。关于本案原告完成工程量问题，根据驻马店市瑞达工程造价咨询有限公司对艺馨医学美容学校综合楼已完工程作出了工程价款结算报告显示，被告实际完成工程量为2324.49平方米，二被告应支付原告工程款为x.29元。虽然该结算报告书中未加盖鉴定机关的印章和鉴定人员的签字且未附鉴定机关和鉴定人员的资质，但原被告双方均对该内容予以认可，故该结算书可以做为原告完成工程量及应付工程款的认定依据。综上，二被告应支付原告工程款为x.29元-x元=x.29元，对原告主张某多出部分的工程款x元，本院不予支持。关于原告主张某完成工程量为2458.342平方米，工程价款结算报告中的工程量2324.49平方米是双方协调时原告做出让步所得，因原告鑫鑫公司未提供有力证据证明该事实，应承担举证不能的不利法律后果。故原告鑫鑫公司主张某被告应支付增加建筑面积的包工费x.80元，本院不予支持。原告主张某被告支付违约金x元，因未提供有力证据证明被告违约的事实，且证据反映原告也存在违约行为，故该项诉讼请求，本院不予支持。原告主张某告给付建房时违约增加各项费x.37元，虽提供了邓蕾与驻马店市高新取宏建模板租赁站的租赁合同，但该证据缺乏与本案的关联性，且不能充分证明原告的该项诉讼请求，故原告的主张，因证据不力，本院不予支持。原告要求被告停止使用建筑物的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。二被告反诉要求原告承担违约责任，在2003年9月6日签订的补充协议及其后的相关资料均显示原告存在施工工程质量问题及逾期交工等违约行为，且原告也未提供证据证明延长工期确经二被告签字认可，故该项请求本院予以支持。鉴于双方约定的违约金过高，本院酌定为x元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、限被告张某、李某于本判决生效后十日内支付原告驻马店市鑫鑫建筑有限公司工程款x.29元。
二、限原告驻马店市鑫鑫建筑有限公司于本判决生效后十日内支付被告张某、李某违约金x元。
三、驳回原告驻马店市鑫鑫建筑有限公司的其它诉讼请求。
四、驳回被告张某、李某的其它反诉请求。
前述一、二项折抵后，原告驻马店市鑫鑫建筑有限公司应于本判决生效后十日内支付被告张某、李某违约金x.71元。
本诉案件受理费4400元，其它诉讼费500元，合计4900元由原告鑫鑫公司承担。反诉案件受理费5400元，其它诉讼费800元，合计6200元，由被告张某、李某承担。
被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司如未在判决指定的期间履行支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判长张某立
审判员宋校新
审判员刘亚楠
二Ｏ一一年六月二十二日
书记员张某青
