原公诉机关湖南省郴州市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省郴州市X区人。
辩护人刘某某，湖南五岭律师事务所律师。
原审被告人雷某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省郴州市X区人。
原审被告人杨某，男，X年X月X日出生，汉族，郴州市X区人。
湖南省郴州市X区人民法院审理湖南省郴州市X区人民检察院指控原审被告人雷某、唐某甲犯盗窃罪及杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○一一年八月二十二日向作出（2011）郴北刑初字第X号刑事判决，原审被告人唐某甲不服，提出上诉。本院于2011年11月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2011年1月下旬的一天，唐某乙、李某、李某凤（均在逃）经过踩点预谋盗窃停放在郴州市下湄桥“恒昌停车场”内的一台卡特牌320Ｃ型挖掘机。同年1月26日，唐某乙打电话叫来被告人雷某后，由被告人雷某打电话给被告人唐某甲，并一起在郴州市X路利群招待所的一客房内同李某、李某凤商量实施盗窃挖掘机，被告人雷某、唐某甲均表示同意。当日晚21时许，五人一起乘车来到郴州市下湄桥“恒昌停车场”后，李某以“受被害人任某委托前来开车”的名义骗得停车场守卫人员的信任，并由唐某乙用扳手撬开挖掘机的驾驶室门，被告人唐某甲将被害人任某停放在该停车场的一台卡特牌320Ｃ型挖掘机开出“恒昌停车场”，停放在107国道旁等候唐某乙已付500元运费事先租用的一台湘Ｌx号车牌的大型拖车。拖车到后，五人将盗得的挖掘机用拖车运至郴州市X镇被告人杨某选定的一停车场内，由被告人杨某负责联系销售。被告人杨某在明知该挖掘机系被告人雷某、唐某甲等人盗窃的赃物后还积极联系要买家郑某前来郴州市X镇看挖掘机。1月28日早上，郑某与朋友一起赶至郴州市X镇，经过观察、试车后，被告人雷某、唐某甲、杨某等人以40.68万元将盗得的挖掘机卖给郑某。郑某在要求李某等人写好挖掘机转让协议书并留下李某身份证复印件后，将购车款转至李某开的账户。盗得的挖掘机由被告人杨某联系拖车帮郑某运至广州市。案发后追回了被盗挖掘机发还给了被害人。所得赃款，被告人雷某分得13万元（其中公安机关抓获被告人雷某后从其银行卡内缴获了非法所得x元）、唐某甲分得2万元（案发后其家属代为退缴了非法所得2万元）、杨某分得4万元（案发后其亲属代为退缴了非法所得4万元）；唐某乙、李某、李某凤分得21万元。经郴州市X区价格认证中心鉴定，被盗挖掘机案发时价值49.5万元。2011年2月16日12时许，公安机关在被告人雷某的配合下将被告人唐某甲抓获。
案发后，被告人唐某甲及其亲属积极赔偿损失6000元给被害人任某，并取得了被害人的谅解。
原判认定上述事实的证据有：被害人的陈述，证人证言，现场勘验检查笔录、现场方位平面图及现场照片，停车登记和停车卡，辨认笔录，转让协议，银行转账记录，收款收据，视频资料证明，提取笔录、扣押物品清单、发还物品清单，价格鉴定结论书，一般缴款书，三被告人的供述等证据。
原判认为：被告人雷某、唐某甲伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取私人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人杨某明知系他人盗窃的赃物而代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同盗窃犯罪中，被告人雷某、唐某甲参与了实施盗窃挖掘机的商量和盗窃过程，均实施了主要犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。被告人雷某在案发后能积极配合公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人唐某甲在犯罪时未满十八周岁，系未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人唐某甲的亲属代其积极赔偿了被害人的损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。案发后，三名被告人能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。据此，遂判决：一、被告人雷某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；二、被告人唐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；三、被告人杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元；四、继续追缴赃款上交国库。
上诉人唐某甲及其辩护人均提出：唐某甲具备判处缓刑的条件，请求二审法院给予判处缓刑。
经审理查明：同案人唐某乙、李某、李某凤（均在逃）事先经过踩点寻找到盗窃目标后，于2011年1月26日纠集原审被告人雷某及上诉人唐某甲在郴州市X路利群招待所客房内共谋盗窃被害人任某停放在郴州市下湄桥恒昌停车场内的一台卡特牌320Ｃ型挖掘机。当晚21时许，几人窜至该停车场向看守人员谎称“受挖掘机老板的委托前来开挖掘机外出做事”，看守人员信以为真。然后由唐某乙用扳手撬开挖掘机的驾驶室门，唐某甲驾驶挖掘机开出恒昌停车场，并用事先租借来的一辆大型拖车将该挖掘机拖运至郴州市X镇杨某（原审被告人）选定的停车场内，同时明确告知杨某该挖掘机是偷盗而来的，并要杨某联系买家销赃，按销赃总价值的10%给其付费用。尔后，杨某联系好销赃事宜，于2011年1月28日以40.68万元将盗得的挖掘机销赃给郑某。雷某分得赃款13万元（已追缴4.45万元）、唐某甲分得赃款2万元（已追缴）、杨某分得赃款4万元（已追缴）；唐某乙、李某、李某凤分得赃款共21万元。经鉴定：被盗挖掘机价值为49.5万元。案发后，公安机关追回被盗挖掘机并发还给被害人任某，唐某甲的其亲属代其赔偿被害人任某损失6千元，并取得被害人的谅解。另查明，雷某协助公安机关抓获同案人唐某甲。唐某甲、雷某、杨某分别向法院缴纳罚金1万元、1万元、2万元。
上述事实，有下列经一审法庭举证、质证的证据证明：
1、接受刑事案件登记表证明：被害人任某挖机被盗后，其于2011年1月28日向公安机关报案。
2、被害人任某陈述证明：2011年1月24日下午18时许，他将自己的一台挖掘机停在郴州市下湄桥恒昌停车场内，同时将自已的手机号码留给了停车场的工作人员。同年1月28日早晨8时许他发现被盗走。被盗挖掘机是卡特320C型，编号为“x”，车身是黄色的，挖机右后车身下方被撞过，有个洞，他于2010年5月28日在江西省南昌市以x元购买。2011年1月26日18时40分许，他接到（略）手机号码（系唐某乙用该手机打的电话）打来电话说“要找我的挖机帮他做事，我没有答应”。21时许，又打电话给他，他没接。之后，他回了两次电话，但对方没有接。
3、证人李＊昌的证言证明：2011年1月24日，被盗挖机车主将挖机停放在停车场内，同时向他留下了手机号码。1月26日21时许，有三个年轻男子走进停车场说要将挖机开走，并用手机拨打了车主的手机要他接听，他接过手机跟车主说有三个人来取车，听手机里面好像是车主的声音回答说“是的，是我叫他们来取车的，其中一个人叫李某”，他就要李某在取车卡上签了名字，并留了身份证。然后，李某和另两人拿出钥匙打开车门将挖机开走的，他看见挖机开上了一辆拖车（车牌是湘x）。另在1月26日之前，这三个人中的一个人还来停车场询问过挖机的事情，他就将车主的联系方式告诉了此人。
4、证人胡＊仁的证言证明：2011年1月26日晚21时许，一辆拖挂车停在自己店子旁边。过了一会儿，从“恒昌”停车场开来一辆挖机，看见该挖机开上了拖挂车并往下湄桥加油站方向走了。拖挂车上有3人，均讲郴州话。
5、证人成＊明的证言证明：他购买了一台解放牌红色后八轮拖车（车牌是湘x）。2011年1月26日19时许，有一个陌生人打电话说租用他的后八轮拖车拖运一台挖机到良田镇去大修，并讲好拖车费是500元。当晚21时许，他和司机在郴州市下湄桥瓷厂路口附近的107国道旁拖了一台黄色320型卡特牌挖机运送到苏仙区X镇京珠高速入口附近的一家大型停车场，并收取拖运费500元。
6、证人段＊贤的证言证明：他是苏仙区X镇悦丰停车场的看守人员。2011年1月26日晚11时许，有二三个年轻人来到停车场说要将拖车上的挖机停放在场内，并问要多少钱一天，他说要30元一天，那伙人就将挖机停放在场内就走了。1月28日中午12时许，那伙人又将挖机拖走了，其中一人给了90元停车费，并在停车场收费的账本上签了杨某的名字，联系方式是“（略）”。
7、证人郑＊武的证言证明：他在广州市X区经营工程机械配件。2010年下半年，通过业务交往认识了湖南郴州市从事机械配件维修工杨某。在2011年1月28日前十多天，他接到杨某的电话说“有一台卡特320C型挖掘机，机子是全原装进口的，状况良好，是从深圳的二手市场花60万元买回来的，因为这边老板不会经营赚不到钱，加上快到年底了，股东等着钱用，挖机买回在工地只做了两个月的事，准备转让”，他问杨某转让挖机要多少钱杨某说39万元至40万元。后来，杨某就频繁打他电话催促说挖机已经从工地上拖到厂里了，想买就快过来。2011年1月28日凌晨时分，他叫上哥哥郑某辉、弟弟郑某全和员工黄奎、周卫东共五个人开着面包车从广东出发来郴州市X镇看挖机。1月28日早上7时许到达良田镇时，他打杨某电话说我们已经到了良田镇，杨某说挖机停放在下高速公路左侧的一停车场内，于是，他们就找到停车场等杨某，等了约1小时，杨某等五六个年轻男子开了一辆面包车到了停车场，经杨某介绍认识了李某，杨某说挖机是李某的，这时，对方一瘦高个子年轻人（即唐某乙）讲其也是挖机合伙人之一。他在停车场内试了挖机，感觉挖机还可以准备买下。李某在现场很少说话，都是那个瘦高个子年轻人在出面作主交谈。对方开始要42万元，最后谈到40.68万元成交。谈妥后，双方一起到良田镇街上吃早餐时，他问对方挖机是不是偷来的对方人讲不是偷来的。早饭后回到停车场，在李某的面包车上，李某和瘦高个子年轻人写了转让协议给他。然后，杨某联系了拖车将挖机拖到广州市，他的员工黄奎随行。他就坐上李某的面包车到郴州市的一家农业银行的自动柜员机转了5万元到李某的卡上。然后他与李某、杨某三人坐高铁到广州市，并于当天下午四五时许，他将余款35.6万元转帐给李某，另给了李某现金800元。当晚12时许，挖机拖回到了广州。
8、证人刘＊秀的证言证明：2011年的年前她丈夫杨某给了她一张4万元的银行卡，并告诉她是别人转给的钱。现将这4万元退交给公安机关。
9、证人段＊香的证言证明：2011年1月30日，他儿子唐某甲回家时拿了2万元钱，说是在外开挖机做事发的工资，当时唐某甲给了她1.2万元，唐某甲自己留了8千元。现将2万元退交给公安机关。
10、现场勘验检查笔录、现场方位平面图及现场照片证明了案发现场位置及概貌。
11、转让协议书、收据（收款）、停车场停车登记和停车卡、假身份证复印证均证明了原审被告人盗窃和销赃的事实。
12、监控视频资料证明:①2011年1月26日18至19时，雷某、唐某甲、李某、唐某乙、李某凤在良田镇恒昌招待所小饭店吃饭以及当晚21时许在恒昌停车场盗出挖掘机的途经路段视频；②2011年1月29日，雷某、唐某甲、李某、唐某乙、杨某等人在郴州市X路农银储蓄所分赃转款的视频。
13、银行转账票据、交易记录、存款凭条等证明:原审被告人与同案人销赃挖掘机所得赃款数额以及分赃数额的情况。
14、辨认笔录及照片证明:经李某昌、郑某、杨某对30张不同男性照片分别辨认，指证唐某乙、李某、雷某、杨某系本案中的作案人员。
15、价格鉴定结论书证明:被盗挖掘机价值为x元。
16、提取笔录、扣押物品清单、发还物品清单证明:案发后,公安机关已追回被盗挖掘机并返还给被害人。
17、一般缴款书证明：公安机关追缴雷某、唐某甲、杨某的赃款分别为x元、x元、x元和唐某甲、雷某、杨某分别向法院缴纳罚金x元、x元、x元的事实。
18、抓获经过证明：2011年2月15日10时许，通过技侦手段，北湖公安分局下湄桥派出所干警在杨某家中将其抓获；2月16日凌晨1时许，通过技侦手段，在郴州市五岭宾馆305房抓获雷某；同日中午12时许，雷某积极配合公安人员拔打唐某甲手机约其在郴州市X区ＫＫ网吧见面而抓获唐某甲。
19、户籍资料证明：雷某、唐某甲、杨某的出生、住址等基本情况。唐某甲在作案期间未满18周岁，系未成年人。
20、原审被告人雷某的供述证明:他以前在唐某乙处学习驾驶挖机技术并一起做事，在耒某做事时认识了李某，唐某甲是他雇请开挖机的,因而四人均相互熟悉。2011年1月26日早上，唐某乙用“（略）”手机打电话叫他到郴州市内来。当天中午1时许，他从老家五里牌镇赶到郴州市X路利群招待所房间与唐某乙、李某、李某凤（系唐某乙的妻子）见了面，唐某乙、李某说“郴州市下湄桥瓷厂桥头位置停车场有一台x—C型挖机，我们一起去偷”,他问是否安全唐某乙讲安全，他就同意了。唐某乙接着又说“我要李某做了个假身份证，名字和照片是真的，身份证号码以及地址是假的，写了长沙的地址，并提出要唐某甲参加开挖机”，于是他打电话叫唐某甲过来，唐某甲赶过来后，我们跟唐某甲说了去盗窃挖机的事情，唐某甲表示同意参加，于是，又一起商量了偷挖机的具体细节，另唐某乙还说“前几天我们到停车场已打听到了挖机老板的电话，也已经联系好了买家”。当日下午约19时许，他们到了停挖机的地方，为了确认挖机老板是否在停车场，唐某乙用自已的手机（（略））打了挖机老板的手机，并故意问老板“你的挖机能否帮我做事，老板拒绝了。然后，在停车场门口一盒饭店吃了饭。饭后，唐某乙用手机联系了拖车司机，并要司机晚上21时许到下湄桥瓷厂桥头拖运挖机。过了1个多小时，唐某乙就与拖车司机联系，拖车司机说几分钟就到了，于是，按照事先的商量，他和唐某乙到107国道瓷厂门口望风，唐某甲和李某到停车场开挖机，看守停车场的老头向李某要停车单，李某就拨打了唐某乙的手机，并故意要老头接听，唐某乙用普通话对说老头说“我就是挖机老板，现要开挖机出去做事，因停车票掉了让他们开挖机走”，老头就相信了。李某办理好停车场的手续后，由唐某甲驾驶挖机开到107国道公路边。等了几分钟，拖车到了，唐某甲发将挖机开上拖车并叫拖车司机将挖机拖运到石盖塘镇去。我们几个人乘坐一辆的士车，唐某乙在的士车上说买主是杨某联系的，杨某要分10%，然后联系了杨某。到了石盖塘镇X路X路上与杨某见了面，唐某乙对杨某说“偷来的挖机拖来了，停在哪”，杨某说停放到苏仙区X镇一个停车场，然后带领我们来到良田镇X路口的一个停车场，将挖机停放在该停车场，由他支付了500元的拖车费后，他和唐某甲乘坐的士车回到了郴州市内，唐某乙、李某凤、李某仍留在了良田镇。
2011年1月28日上午9时许，他接到唐某乙电话说买挖机的老板要来看挖机，他与唐某甲就赶到良田。一个从广州来的做二手挖机老板（即郑某）看了并试了挖机，觉得还可以，经过协商，最后以40.68万元成交。当时，买挖机的老板要挖机手续，唐某乙说没有手续，老板提出要写一个协议并复印一张身份证。之后李某、唐某乙与买挖机的老板写了协议并复印了李某那张假身份证。办好这些手续后，于当日中午老板用银行卡到郴州市五岭广场一家农业银行付了5万元后，银行卡就坏了。于是李某和杨某就陪同老板坐高铁到广州市拿钱，并将挖机用拖车拖运到广州市。2011年1月29日上午，他与唐某乙、李某、杨某、唐某甲在郴州市假日宾馆房间内商量分钱，杨某介绍买主要按10%分得4万元，唐某乙、李某两人共分得21万元，他和唐某甲共分得15万元。商量好后，当日中午，大家来到郴州市X路农银储蓄所，由李某将钱分别转账到大家的银行卡上。钱到账后，他分给唐某甲现金2万元，另帮唐某甲还债务1万元，剩下的12万元，他花了7万元，还剩下4万元在存折上。
21、原审被告人杨某的供述证明：2011年1月份的一天，“小唐”（即唐某乙）打电话说从耒某那里偷来的一台320Ｃ型卡特牌挖机想卖掉，要他帮忙找买主，并按卖价的10%给好处费。当天晚上10时许，“小唐”租了一台拖车将挖机运到石盖塘找到他，一起来的人还有雷某（即雷某）、“耒某（李某）”、一个叫小胖的（唐某甲）、一个女人（唐某乙的妻子）。于是，他开着一辆面包车带着他们到了良田镇的一个停车场内，并用他的名字登记存放挖机。第二天，“小唐”问是否联系好买家，他告知已联系好了广州市的郑某傅（即郑某）。1月28日早晨8时许，郑某傅等三四个人从广东开了一辆面包车已经到达良田镇来看挖机。于是，他开着面包车到了良田镇，“小唐”他们已在那里等候。大家一起看过挖机并试了机后，在吃早餐时，“小唐”、耒某与郑某傅谈好以40.68万元成交，但由于挖机没有任某手续（购买发票和海关证明等手续），双方就签订了买卖合同，并将“耒某”的身份证复印了给郑某傅。然后一起来到郴州市五岭广场附近的农行要郑某傅将钱转入“耒某”的农行账上，但由于郑某傅的银行卡坏了没转成。大家便在他的面包车上商谈好：由他担保郑某傅将钱转到位，可以让郑某傅先将挖机拖走。于是大家一起又回到良田镇停车场，由他联系了一台拖车将挖机拖运到广州。当天下午，他和“耒某”与郑某傅一起到了广州，郑某傅将剩余的30余万元钱转到了“耒某”账上。1月29日，他、“小唐”、耒某、雷某、小胖和那个女的一起到郴州市X路农银储蓄所办理转账手续，并按事先约定（按卖价的10%付给好处费）将4万元转到他的农银账上。
22、上诉人唐某甲对盗窃他人挖掘机的犯罪事实供认不讳，其供述与原审被告人雷某、杨某的供述基本一致且相互印证。
本院认为：上诉人唐某甲及原审被告人雷某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；原审被告人杨某明知系他人盗窃的赃物而代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同盗窃犯罪中，唐某甲、雷某均系主犯。雷某有立功表现，唐某甲系未成年人犯罪，均予以减轻处罚。本院鉴于唐某甲系未成年人犯罪，又系初犯，且案发后，如实供述自已的罪行，主动退赃和赔偿被害人的全部经济损失，并取得被害人的谅解，同时被盗挖掘机已追回，未给被害人造成经济损失；在一、二审期间认罪态度较好，积极缴纳了全部罚金，有明显悔罪表现，且其所在村委会亦出具书面报告要求法院对唐某甲判处缓刑等情节，并根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正”以及第十六条规定的“对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑，如果同时具有：（一）初次犯罪；（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失的情形，对其适用缓刑不致再危害社会，应当宣告缓刑”的规定，本着教育为主、惩罚为辅的原则，可对唐某甲宣告缓刑。故上诉人及其辩护人均提出的“唐某甲具备判处缓刑的条件，请求对判处缓刑”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十八条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市X区人民法院（2011）郴北刑初字第X号刑事判决中的第一、三、四项和第二项即被告人唐某甲犯盗窃罪的定罪部分的判决；
二、撤销湖南省郴州市X区人民法院（2011）郴北刑初字第X号刑事判决中的第二项即被告人唐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元的量刑部分的判决；
三、上诉人（原审被告人）唐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决
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审判长孟晋忠
审判员段贤礼
审判员刘某根
二○一一年十一月二十九日
代理书记员曹江
