上诉人（原审被告）程某（曾用名程X），男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人王玉振，系辽宁明澈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）龚某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人刘某，男，X年X月X日出生，汉族，建昌县司法局法律工作者，住（略）。
被上诉人（原审原告）刘某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人许玉山，系辽宁明澈律师事务所律师。
上诉人程某、龚某与被上诉人刘某因侵权责任纠纷一案，不服建昌县人民法院（2011）建喇民初字第x号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人程某及其委托代理人王玉振、上诉人龚某及其委托代理人刘某、被上诉人刘某及其委托代理人许玉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月15日，刘某与龚某达成口头协议，刘某将自家平房厂、打某、放树的施工包给龚某，当日结算，每小时200元。2011年1月18日下午，钩机驾驶员程某在按井圈时，不慎将井圈夹在链轮缝中，程某叫刘某家帮工的邵连鹏拿铁棍拨出井圈，刘某去解钢丝绳时，井圈脱落轧在刘某左腿上，致刘某左腿压断骨折，被送往医院治疗，诊断为：右腿腓骨粉碎性骨折，住院治疗48天，花医疗费9247.26元，二级护理。事发后，龚某找村干部到医院调解，双方达成口头协议：龚某赔偿刘某各项损失x元。龚某当场给付刘某3000元,剩余x元约定在3至5天内给付。后龚某返悔，此事未果。刘某的身体损伤经鉴定为九级伤残。刘某提起诉讼要求程某、龚某赔偿医疗费、误工费、护理费等各项经济损失总计x.06元，案件受理费560元，由程某、龚某承担。
原审认为，程某操作钩机不当，导致刘某肢体受伤，刘某在去解钩机钢丝绳时，应该预感到事故后果的发生。故在事故发生过程某，双方均有过错。因程某系龚某所雇的司机，所以雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。对此，龚某对事故发生的后果，应负赔偿责任。原告刘某要求程某、龚某赔偿二次手术费用，因该费用在实际过程某未发生，费用数额难以估量，对此请求不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条（一）款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：一、龚某赔偿刘某医疗费9247.26元、误工费2220元、护理费720元、住院人员及护理人员伙食补助费1440元、伤残赔偿金x元、被扶养人抚养费3829.90元、鉴定费600元、交通费200元，以上各项经济损失合计为x.16元×60%即x.50元。扣除已赔付刘某的3000元，龚某还应赔偿刘某各项经济损失x.50元（原判决书为x.50元，最后裁定补正数额为x.50元）。二、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费560元，刘某承担224元，龚某承担336元。
宣判后，程某、龚某不服原审判决，提起上诉，认为原审法院认定的事实不清，证据不足，判决上诉人程某有过错、龚某赔偿x.50元是错误的，请求将此案发回重审或依法改判。理由是：一、原审判决“经审理查明”与“本院认为”互相矛盾。首先，刘某的伤是如何形成的，谁的行为造成的，与挖掘机是否有关是本案焦点；其次，原审法院审理中刘某提供了邵连鹏证言，其与刘某系亲属关系，也未出庭作证，且与其他证据矛盾，其证明的“井圈夹在链缝中”恰好说明钩机处于静止状态。上诉人一方有苗某、宋某两位证人出庭，证明了刘某怕钩坏井圈，让钩机停下，然后刘某与另外两人撬压的过程某，发生事故。双方出示的十张照片证明钩机抓钩在机器前方，与机器前的井圈成45度角，抓钩距井圈有三、四米远的距离，与上诉人的两位证人证实相吻合。二、原审法院事实认定中“原告去解钢丝绳，此时井圈脱落轧在原告左腿上”，在一审从未出现过“钢丝绳”三个字，与本案证据不符。三、原审法院在无证据的情况下，判决程某“操作钩机不当，导致刘某肢体伤”，是错误的。
被上诉人刘某辩称，上诉人的上诉请求和理由不能成立。理由是：首先，刘某受伤的事实有刘某本人的陈述，还有邵连鹏的证明，证实了在程某按井圈时，让刘某等人帮忙，由于程某操作钩机不当，致使钩机上的井圈脱落导致刘某受伤，由此造成的伤害后果依法应由程某和龚某赔偿。其次，事故发生后，龚某通过村干部调解，与刘某达成口头协议，龚某给刘某3.5万元，双方完事，龚某当场给了3000元。这足以说明刘某的伤与上诉人程某的不当操作有直接因果关系。第三，上诉人一审两位证人苗某、宋某证实，不能采信。因为二人是龚某钩机学徒，与龚某有利害关系，事故发生时，二人骑摩托车出去了，不在现场。一审照片是在事故发生后照的，并不能反映案发现场的具体事实。第四、一审判决刘某有过错应承担一定责任不合法，刘某是在程某请求帮忙过程某造成的，刘某帮忙没有过错，不应承担责任。
二审查明，2011年1月15日，刘某与龚某达成口头协议，刘某将自家平房厂、打某、放树的施工包给龚某。程某系龚某施工过程某雇用的挖掘机（钩机）驾驶员。2011年1月18日下午，程某操作挖掘机挖井，在将井圈放入井里的施工过程某，刘某右腿被井圈砸伤骨折，经法医学鉴定，其身体伤残等级为九级。刘某住院治疗、伤残鉴定、事故调解等情况与一审查明一致。
本院认为，被上诉人刘某将挖井的施工承包给上诉人龚某，龚某作为承包方，负有保证施工安全的责任和义务，其施工人员即挖掘机操作人程某应当保证安全施工。刘某作为非施工人员，进入施工现场，应当考虑到施工过程某的人身伤害风险，自身负有安全注意义务。对于刘某在施工过程某遭受到的人身损害，双方均有疏于注意安全防范的过错，均应承担责任，原判施工方应承担主要责任是正确的。双方在刘某等人如何进入现场、井圈在何情况下砸伤刘某、挖掘机处于什么状态等项事实争议较大，双方提供的证据相互矛盾，但刘某是在施工现场、在施工过程某受伤应无异议。上诉人程某与龚某系雇佣关系，雇员程某在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任，现没有相应证据证明程某在施工中有故意或重大过失致人损害，因此其不应承担赔偿责任。原审法院判决由龚某承担损失的60%，由刘某自己承担40%，公平合理，虽赔偿理由欠妥，但在事故过错认定、责任分担方面并无不当。另外，对一审判决认定龚某赔偿刘某医疗费9247.26元、误工费2220元、护理费720元、住院人员及护理人员伙食补助费1440元、伤残赔偿金x元、被扶养人抚养费3829.90元、鉴定费600元、交通费200元，本院予以确认。但一审对上述各项总计数额x.16元及最终赔偿结果（三个不同数额）均计算错误，应纠正为总额：x.16元，龚某承担的数额为x.16元×60%为x.00元，扣除已赔付的3000.00元，还应赔偿刘某各项损失x.00元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持建昌县人民法院（2011）建民喇初字第x号民事判决第二项及诉讼费承担部分。
二、撤销建昌县人民法院（2011）建民喇初字第x号民事判决第一项。
三、上诉人龚某于本判决生效后五日内赔偿被上诉人刘某各项经济损失x.16元的60%，扣除已支付部分，再向被上诉人刘某支付x.00元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费560.00元，由上诉人程某、龚某各承担280.00元。
本判决为终审判决。
审判长刘某伟
代理审判员王艳春
代理审判员张信骋
二0一一年九月二十三日
书记员刘某雅
