上诉人（原审被告）：天津外国语大学（原天津外国语学院）。住所地，天津市X区马场道X号。
法定代表人：修某，任该校校长。
委托代理人：王某某，男。
委托代理人：崔强，瀚洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许昌西继电梯有限公司。住所地，许昌市X区X路南段。
法定代表人：刘某，该公司董事长。
委托代理人：侯某某，男。
委托代理人：李某某，男。
上诉人天津外国语大学与被上诉人许昌西继电梯有限公司（以下简称许继电梯公司）加工承揽合同纠纷一案，许继电梯公司于2009年6月29日诉至魏都区人民法院，请求判令被告偿还货款33.7万元，并支付逾期付款的违约金。魏都区人民法院于2011年3月7日作出（2009）魏民二初字第X号民事判决，天津外国语大学不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人天津外国语大学的委托代理人王某某、崔强，被上诉人许继电梯公司的委托代理人侯某某、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年7月30日，原告许继电梯公司与被告天津外国语大学（原天津外国语学院）签订电（扶）梯设备制作合同，约定原告根据被告工程要求，为被告制作电梯3台，设备价合计为x元。合同约定的付款方式为“2.1在本合同签订之日起7天内，甲方向乙方支付合同总价的30%（第一期款），计人民币（大写）壹拾玖万壹仟壹佰元整（其中20%作为合同定金），直接付至本合同乙方指定的帐户。甲方逾期给付的，则合同交付期予以顺延，价格另行协商。若合同履行，则定金抵作本合同的货款。2.2设备到达现场并检验无误交付相关技术材料后，甲方向乙方支付本合同设备价格的30%，计人民币（大写）壹拾玖万壹仟壹佰元整；设备安装验收调试合格后，甲方向乙方支付本合同设备价款的35%，计人民币（大写）：贰拾贰万叁仟元整：直接付给本合同乙方指定帐户。2.3剩余合同设备价格的5%，计人民币（大写）叁万壹仟捌佰元整：作为质量保证金，待合同设备质量保证期满（质量保证期为2年）且没有问题，供方提供相关资料和文件，经需方审核无误后，需方在一个月内一次性付清（不计利息）。直接付给本合同乙方指定帐户”，原告在该合同第1页中将其指定的开户银行及帐户予以明确。合同约定的违约责任为，由于非不可抗力原因，乙方逾期交付或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电梯设备金额万分之四/天的比例向另一方支付逾期滞纳金，但违约总额最高不得超过本合同总价的30%。合同签订后，原告分别于2007年10月23日、2008年8月9日两次将合同约定的电梯运送至被告处，被告天津外国语大学于2008年8月9日向许昌西继电梯有限公司的帐户汇款x元。此后，被告天津外国语学院一直没有将合同剩余价款x元向原告支付。
原审法院认为:合同当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款，当事人可以在合同中约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。本案原、被告双方签订合同后，原告依约将产品生产并送运至被告处，被告应当承担将所欠货款予以支付并按约定承担违约金的民事责任。根据双方合同关于需方在产品交货期之日起60天内未按合同要求付款的，供方将视为甲方（被告）违约的规定，被告应自2008年10月9日起至2010年11月9日止按照x元为标准计算违约金，自2010年11月9日起至实际付清欠款之日止按照x元为标准计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百四十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十二条第一款、第四十三条第二款之规定，判决：被告天津外国语学院于本判决生效后五日内向原告许昌西继电梯有限公司支付所欠货款x元并按每日万分之四承担自2008年10月9日起至实际支付货款之日止的违约金（自2008年10月9日起至2010年11月9日以x元为标准计算，自2010年11月10日起至实际付款之日以x元为标准）。案件受理费6355元，财产保全费2520元，共计8875元，由被告天津外国语学院负担。
上诉人天津外国语大学上诉称：1、本案被上诉人实际已授权葛林和天津东南电梯有限公司为其委托代理人。2007年7月26日，葛林持有被上诉人盖章的收据要求上诉人付款，上诉人按照葛林的指定支付给被上诉人10万元，原审法院虽然无法确定被上诉人公章的真假，但被上诉人代理人收到10万元可以确定。此后，2007年10月29日、2008年6月30日、2008年8月9日上诉人分三次付给被上诉人5万元、15万元、30万元。至此，两部电梯款60万元已全部付清。以上四次付款均是按照上诉人的代理人葛林的指定支付的。2、原审违反程序，应通知有利害关系的天津东南电梯有限公司参加诉讼，而一审法院遗漏当事人，使基本事实没有查清。若2007年7月26日的10万元收据印章不真实，已涉及刑事案件，应本着先刑后民的原则中止本案审理。综上，原审判决置上诉人已支付全部电梯款的基本事实于不顾，违反法律程序，错误认定代理关系的后果，适用法律不当。请求依法改判或发回重审。
被上诉人许继电梯公司答辩称：葛林及天津东南电梯公司均未得到许继电梯公司的授权可以收取电梯货款，其收款行为构不成代理和表见代理，天津外国语大学违反合同约定向他人支付款项的行为不能抵消其向许继电梯公司支付电梯款的义务；案外人天津东南电梯公司与本案无关，一审不存在违反程序，遗漏当事人的情形；若本案存在诈骗嫌疑，也与本案不属于同一法律关系，不影响本案的审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人天津外国语大学下列证据：1、2009年5月22日被上诉人与天津东南电梯公司对账款报告。证明上诉人全额给付被上诉人货款，同时证明被上诉人委托葛林全权代理收款，已变更合同履行方式。2、葛林于2011年4月13日出具的对对账款报告的情况说明。证明被上诉人确认上诉人分四次将货款给付被上诉人，并证实代理人葛林通过电汇将钱打到被上诉人账户。被上诉人对上述证据有异议，均为单方出具，对账款报告不能作为新证据使用。且汇款金额超过合同约定，不符合常规。3、魏都区人民法院（2010）第X号民事判决及庭审笔录三张。证明被上诉人以该对账款报告为证据进行诉讼，证明对账单的真实性及冯先立的身份是被上诉人的代表。被上诉人对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议。
对上述证据，本院认为证据3属已生效的判决，应予以认定。对证据1被上诉人虽有异议，但在已生效判决中其作为证据出示，应予以采信。证据2是证据1的说明，与证据1相一致，同时也证明64.11万元是由天津东南电梯公司和天津外国语大学分别汇给许继电梯公司的。应予以采信。
除对一审查明的事实确认外，二审另查明，2007年6月11日，许继电梯公司以授权书授权葛林、李某艳为该公司的合法代表人，就天津外国语学院电梯设备采购项目招标的投标和合同执行，以该公司的名义处理一切与之有关的事宜。2007年7月17日，许继电梯公司和天津东南电梯公司签订补充协议，本合同为天津东南电梯公司以许继电梯公司名誉投标，在投标之前，天津东南电梯公司已承诺，按公司刚性付款条件进行垫付。经协商，天津东南电梯公司在此项目提货前，垫付价款的30%，即提货前许继电梯公司收到此合同价款的60%，才能发货。许继电梯公司在收到此合同甲方（天津外国语大学）于货到时支付的价款的30%，应退还天津东南电梯公司提货前垫付的30%款项。2007年10月22日，天津东南电梯公司向许继电梯公司汇款x元；2008年7月21日，天津东南电梯公司向许继电梯公司汇款x元；2008年8月11日，天津东南电梯公司又汇款x元，累计向许继电梯公司汇款34.11万元。
原告许继电梯公司在2009年6月29日向魏都区人民法院提起诉讼，请求判令被告天津市东南电梯销售有限公司偿还货款236.97万元，在该案诉讼过程中，许继电梯公司变更诉讼请求为187.x万元。请求减少三笔款项，其中一项为34.11万元。理由为该34.11万元货款系天津东南电梯公司代替电梯定做单位（天津外国语大学）垫付应退还的款项，许继电梯已向电梯定做单位主张权利，此款应从本案被告天津市东南电梯销售有限公司欠付款中抵消。
根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，并经双方当事人同意，本庭归纳本案的争议焦点为：1、原审程序是否合法，即是否应追加天津东南电梯公司为第三人参加诉讼；2、上诉人是否已支付完毕合同约定的电梯款项。
关于第一个焦点，本院认为，本案是加工承揽合同，合同双方当事人是本案的上诉人天津外国语大学及被上诉人许继电梯公司，根据合同的相对性，天津东南公司与本案没有关系。许继电梯公司与天津东南电梯公司的补充协议约定，天津东南电梯公司只负有垫付款项的义务，在天津外国语大学货到付款后将该款退还天津东南电梯公司。依据该协议，天津东南电梯公司只负有垫付款项的义务，且在许继电梯公司另案起诉天津东南电梯公司合同纠纷一案中，已经将天津东南电梯公司垫付的34.11万元与其欠付的货款中抵消，即已将该垫付款项退还天津东南电梯公司。故天津东南电梯公司已与本案纠纷没有利害关系。
关于第二个焦点，本院认为，天津东南电梯公司垫付的34.11万元不能代替上诉人天津外国语大学的付款义务，且该垫付款项已经退还。天津外国语大学付给葛林及天津东南电梯公司的30万元是否应视为付给被上诉人许继电梯公司电梯款的问题，因葛林接受被上诉人许继电梯公司委托是在2007年6月11日，且内容是就天津外国语大学电梯设备采购项目招标的投标和合同执行，以该公司的名义处理一切与之有关的事宜。中标后，本案合同签订是在2007年7月30日，合同明确约定付款方式是直接付至乙方即许继电梯公司指定的账户。故上诉人天津外国语大学向合同约定之外的账户付款均不能视为向许继电梯公司付款。其付给其他人的款项可依法追回。综上，其上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6355元由上诉人天津外国语大学承担。
本判决为终审判决。
审判长孟晓克
代理审判员王某琪
代理审判员李某
二○一一年十月九日
书记员王某锋
