原公诉机关潜江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）曹某，女。

潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人曹某犯诈骗罪一案，于2011年3月30日作出（2011）潜刑初字第X号刑事判决。曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原判认定：

1、2009年6月11日，曹某分别编造其丈夫在陕西省做工程需资金周转和其丈夫受伤需要治疗费用的事实，以借款的名义，先后15次共骗得焦某x元。

2、2010年5月至8月，曹某编造其女儿受伤住院需要治疗费用的事实，以借款的名义，先后58次共骗得杨某x元。

3、2010年9月15日，曹某先后两次到江汉油田广华商场黄某首饰柜前，对营业员何某某编造其表妹要结婚、自己要送礼等事实，以赊购的名义，共骗得江汉油田广华商场黄某首饰柜黄某项链一条、黄某手镯两只，价值共计x元。

案发前，曹某及其家属分别退还被害人焦某x元、杨某x元、何某某2800元，余款x元被曹某挥霍。

原判同时认定，2010年9月20日，曹某归案后如实供述了公安机关尚未掌握的其诈骗焦某的犯罪事实。

原判认定上述事实的证据有：1、被告人曹某的供述，被害人焦某、杨某、何某某等的陈述，证人黄某、孙某、雷某某等的证言。2、中国建设银行股份有限公司江汉油田五七分理处银行卡客户交易查询清单，湖北省江汉油田公安局提取的短信记录及照片，湖北省江汉油田公安局出具的抓获经过，潜江市物价局价格认证中心潜价鉴证字（2010）X号价格鉴定结论书等。

原判认为，被告人曹某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人焦某、杨某、何某某等人财物价值x元，挥霍后无法归还，其行为构成诈骗罪，且属于“其他特别严重情节”的情形。潜江市人民检察院指控的罪名成立。曹某被采取强制措施后，如实供述了公安机关尚未掌握的同种较重罪行，在法庭上亦能自愿认罪，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，判决：被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币x元。

曹某上诉提出其具有自首情节，量刑过重。

经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。在二审期间，曹某未提供新的证据。经二审核实，原审判决所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审根据确认的证据审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于曹某提出其具有自首情节的上诉理由，经查，2010年8月26日，杨某报案至湖北省江汉油田公安局五七派出所，称被曹某诈骗现金10余万元。2010年9月17日，何某某到曹某家追讨被骗财物时，曹某母亲喝药自杀。湖北省江汉油田公安局广华派出所在调查曹某母亲死亡一事时，接到五七派出所通知：曹某涉嫌该所正在办理的一起诈骗犯罪。2010年9月20日，曹某到广华派出所办理注销其母亲户籍一事时，该所将其控制并移交至五七派出所。可见，曹某到公安机关并非反映其诈骗的犯罪事实，相反，公安机关系以调查其母亲死亡为由将曹某控制。因此曹某并非主动投案，该上诉理由不能成立。

关于曹某提出量刑过重的上诉理由，经查，原审法院认定，曹某如实供述了公安机关尚未掌握的同种较重犯罪事实，即诈骗焦某x元的事实，并依法予以了从轻处罚；同时，原审法院在刑罚裁量时还充分考虑了曹某自愿认罪的情节。因此，原审法院量刑并无不当，该上诉理由不能成立。

本院认为，上诉人曹某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物总计x元，数额特别巨大，且挥霍无法返回，其行为构成诈骗罪，且依据原审时的法律规定，属于“其他特别严重情节”的情形。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，依法本应驳回上诉，维持原判。

但是，上诉期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称“《新解释》”）于2011年4月8日起开始实施。《新解释》调整了诈骗犯罪的数额标准及“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的认定标准。若依照《新解释》进行处理，曹某的诈骗行为既不属于“数额特别巨大”，也不属于“其他特别严重情节”，应该在诈骗罪的第二量刑档次处刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，因此，本院对曹某的定罪量刑应适用《新解释》的有关规定。

曹某归案后如实供述自己罪行，自愿认罪，对于该情节，原审法院已酌情考虑。但是，《最高人民法院关于&#x;中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题的解释&#x;》于2011年5月1开始实施，根据该解释的规定，曹某的上述情节应认定为法定的坦白情节。据此，本院依据新的法律规定对其从轻处罚。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十二条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于&#x;中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题的解释&#x;》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，判决如下：

一、撤销潜江市人民法院（2011）潜刑初字第X号刑事判决；

二、上诉人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月20日起至2019年9月19日止；罚金自本判决发生法律效力之次日起三十日内一次性缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长陶雄平

审判员张少华

代理审判员张凯

二O一一年八月十九日

书记员刘利雯