原告（反诉被告）谭某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被告（反诉原告）吴某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人黄某，上海市A律师事务所律师。
委托代理人姚某，上海市A律师事务所律师。
原告谭某诉被告吴某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年3月28日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁伟独任审判，并于同年4月13日公开开庭进行了审理。2007年4月14日，被告吴某向本院提出反诉。同月，原告向本院申请质量鉴定。2009年4月，被告向本院申请造价鉴定。2010年1月14日、3月12日本院又先后两次公开开庭进行了审理。在2010年1月14日的审理过程中，原告谭某向本院申请撤回起诉，本院口头裁定予以准许。原告谭某，被告吴某的委托代理人黄某三次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
反诉原告吴某诉称：2005年3月23日，反诉原告与反诉被告签订建房协议，反诉被告要求反诉原告为其建造房屋，根据协议约定，反诉被告应在基础开挖后支付20,000元，基础完毕后偿付20,000元，底层结构完成时付20,000元，二层结构完成付30,000元，屋面结构完成付30,000元。之后，因反诉被告的原因开工拖延，至2005年7月，反诉原告已完成二楼的结构部分，然而反诉被告只偿付60,000元（未包括基础加固的补差款18,000元），因反诉被告未按期支付进度款，反诉原告被迫停工。在协商无果的情形之下，反诉原告请求法院判令：一、确认反诉原告与反诉被告于2005年3月签订的《建房协议》无效；二、反诉被告偿付建房工程款71,495元；三、反诉被告赔偿反诉原告窝工损失15,000元。
审理中,反诉原告变更诉讼请求,其原请求的工程款由71,495元变更为80,254.66元(以工程款142,161元-已付款60,000元-瑕疵修复费1,906.34元),窝工损失则由15,000元变更为2,543.43元。
反诉被告谭某辩称:首先，反诉被告坚持认为双方就建房事宜所签定的书面合同应为有效合同。因为反诉被告系农民，农民经过合法程序在自己的宅基地上建房，其行为没有违反法律法规的禁止性规定，所以合同应为有效。有效的理由还有，反诉原告在为反诉被告建房期间，还为小区X村民建房，对上述建房行为，镇政府也是知晓的；其次，反诉原告施工的工程基础部分存在严重的质量问题，在反诉被告要求反诉原告修复时，反诉原告坚决拒绝修复，根据建设工程合同司法解释的规定，在上述前提之下，反诉被告可以拒绝支付工程款；再次，反诉原告主张的看管费和窝工损失则更没有法律依据，反诉原告一再拖延竣工，导致反诉被告在外租房居住，并且拒绝继续履行合同，给反诉被告带来诸多其他损失，为此反诉被告保留另案诉讼的权利。综上，反诉被告要求驳回反诉原告的全部反诉请求。
经审理查明：2005年3月，谭某与吴某签订《建房协议》，约定上海市某号房屋（合同中所写的某小区X号为宅基地号）由吴某建造，工程性质包工包料，建筑面积250平方米左右。工程内容包括：1、基础为梁砼钢带形基础，上为统一砖，正负零窗台以上为多空砖；2、屋面为琉璃平板瓦，颜色自选，外墙为20元/平方米，甲方（谭某）看样，乙方（吴某）采购；3、现浇部分，按图纸施工；4、水电安装具体做法双方沟通，但不包括电线、开关、插头工程不包括所有门窗，天沟，斩石和涂料由甲方负责。落水管，散水坡不在内。双方还约定：在施工期间如有建材大幅涨价，甲方应加以补贴，工程造价为180,000元。双方同时约定施工期限为五个月，付款方式则为：基础开挖后付款20,000元，基础完毕后付款20,000元，底层结构完成付款20,000元，二层结构完成付款30,000元，屋面结构完成付款30,000元，余款至完工后一年内无质量问题时再支付。
2005年3月31日，双方又签订承诺协议一份，约定在基础开挖建造时，如两边房屋出现结构问题，与吴某无关，基础开挖工程由谭某负责施工。同年4月6日，因基础开挖导致工程量增加，谭某同意另行补偿吴某工程费用18,000元。
之后，谭某分别于2005年4月2日和4月26日各偿付吴某20,000元，2005年6月14日、7月8日各偿付10,000元，期间，谭某又偿付了基础开挖的款项18,000元。至2005年7月工程施工至二层结构部分，因谭某认为吴某的施工存在质量问题故拒绝偿付之后的工程款，在双方协商未果的情况下，吴某即停止施工。至今，工程并未交付谭某。
案件的审理中，因谭某始终坚持工程存在重大质量问题，本院遂委托上海房屋质量检测站就工程主体结构的安全性以及施工质量进行检测。上海房屋质量检测站经过现场勘查，采用普查和局部抽查的方式，出具沪房鉴（001）证字第2008－X号鉴定报告，鉴定结论为：一、现场检测结果表明，该房屋结构轴线尺寸、层高与原始图纸基本相符，混凝土构件强度满足设计要求，个别砌筑砂浆强度不满足设计要求；二、根据现场检测结果以及计算分析结果，该房屋目前结构承载力满足安全使用要求；三、该房屋目前主要存在个别楼板板底相对高差较大；部分混凝土构件浇筑不密实，有蜂窝麻面、阳角缺失等施工缺陷，采用水泥砂浆修补；四、上述施工缺陷经修补整改后，该房屋能够满足正常使用要求。同时，上海房屋质量检测站出具修复工程概算书，确定修复的概算造价为1,906.43元。
就上述鉴定结论，反诉原告并无异议。而反诉被告则认为：鉴定报告的结论不明确，报告中所列明的一层平面图是虚构的，并非根据现场测量，报告与现场之间存在差异；反诉被告申请检测的是基础部分和整体结构，上述两项内容在报告中不能反映；在进行现场勘查当日，鉴定人员并未进行全面检测，且到场的鉴定人员共有四人，而报告现有三人签名，故报告的出具主体也不合法。综合以上意见，反诉被告要求重新鉴定。
同时，本院依据反诉原告的申请，委托上海某建设咨询有限公司（以下简称“某咨询公司”）就反诉原告施工的工程总价进行审计，2009年1月某咨询公司出具某审基<2009>X号《（略）某工程造价的司法审价报告》，结论为：按照2000定额计算工程最终价格为142,161元。针对该份报告，反诉被告认为，由于该份报告并没有以原合同报价为基础，因此评估价格存在不合理性，其对上述报告不予认可。在此基础上，某咨询公司又出具了补充报告，结论为：经计算原施工图纸施工总造价为225,896元，由于双方原约定的合同造价为180,000元,因工程项目未完工,如果按闭口合同计算,系争工程的实际造价为142,161×（180,000÷225,896）=113,278元。
对此，反诉被告认为，由于第二份报告仍然沿用了第一份报告的相关数据，其基础是错误的，因此第二份报告的结论同样是错误的。同时，某咨询公司根据庭审中反诉原告就铝合金门窗问题的质证情况，对造价进行了修正，修正后的反诉原告施工造价为121,903元。在上述121,903元的价格上，反诉被告于2010年3月的庭审中又提供了基础挖机、挖土运费收条各一份，合计金额6,390元；提供基础回填、吊桩、归还钢桩收据各一份，合计金额8,800元；提供建二层露台罗马柱收条一份，计600元。就以上证据，反诉原告均不予认可。
以上事实,由反诉被告提供的收条、收据，2005年3月签订的建房协议、2005年3月31日签订的承诺协议，某咨询公司出具的某审基<2009>X号《上海市某房屋工程造价的司法审价报告》补充报告，上海房屋质量检测站出具的沪房鉴（001）证字第2008－X号鉴定报告，双方当事人的陈述等证据在案予以佐证。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主题资格作出了严格限制。为此，《建筑法》第二十六条明确规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，虽然仅是建造一相对面积较小的建筑，但是并不因为其体量较小而可以违反相关规定。由于反诉原告系个人，显然不具备施工单位资质证书，因此反诉原告与反诉被告于2005年3月签订的《建房协议》应为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方当事人的争议之一在于：由于工程并未竣工，现在合同无效的前提下，反诉原告是否可以请求反诉被告参照合同约定支付工程款。
本案工程并未竣工，因此竣工验收程序尚未启动，在此前提下，作为施工方的反诉原告仍应保证其已完的施工部分阶段性的验收通过。因双方当事人就此问题争执不下，故本院委托上海房屋质量检测站进行了相关鉴定。为此，上海房屋质量检测站出具了沪房鉴（001）证字第2008－X号鉴定报告，并在案件的庭审中接受了双方当事人的质询。虽然反诉被告以鉴定程序、鉴定内容不合法为由要求重新鉴定，但是本院认为，反诉被告并未提供相应的证据予以证明，其重新鉴定的理由不符合《民事诉讼证据规定》第二十七条第一款所列明的情形，因此反诉被告要求重新鉴定的理由，本院难以采信。依据沪房鉴（001）证字第2008－X号鉴定报告，可以明确系争工程的结构承载力满足安全施工要求，虽然在个别之处存在施工质量问题，但仅需进行缺陷修补后，该房屋能满足正常使用要求。故反诉原告要求反诉被告支付工程款的条件已经成就，反诉被告以基础、主体存在问题而拒付工程款的理由，本院难以支持。
双方当事人的争议之二在于：反诉被告应当支付反诉原告的工程款的具体金额。就此问题，在参照原合同约定的价格基础上，本院委托某咨询公司进行了造价鉴定。依据某咨询公司出具的鉴定报告、补充报告，并结合庭审中反诉原告就铝合金问题的异议，某咨询公司确定的造价为121,903元。但是鉴于庭审中，反诉被告当庭提供了罗马柱付费收条、挖土费收条、回填土费收条，上述部分费用确已在121,903元的造价中包含，故本院予以扣除。因此,本院参考鉴定单位的意见，最终确认反诉原告的施工造价为119,073元。以119,073元减去反诉被告已经偿付的60,000元，减去反诉原告自愿扣除的修复费1,906.34元，反诉被告尚应偿付反诉原告57,166.66元。
至于反诉原告主张的窝工损失问题，鉴于反诉原告并未提供相应证据，故本院难以支持。
同时需要指出的是，由于本案所涉协议已被确认无效，因此作为施工方应当及时将系争工程移交给反诉被告，及时撤离系争工程处。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条的规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）谭某与被告（反诉原告）于2005年3月签订的《建房协议》无效；
二、原告（反诉被告）谭某于本判决生效后十日内偿付被告（反诉原告）吴某工程款57,166.66元。
三、驳回被告（反诉原告）吴某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
反诉案件受理费1,962元，鉴定费24,500元,合计诉讼费26,462元,由被告吴某（反诉原告）负担17,489元（已交6,462元，余款11,027元于本判决生效后七日内交付本院），由原告（反诉被告）谭某负担8,973元（已交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员丁伟
书记员陆求知
