上诉人（原审被告）河南康辉旅行社有限责任公司。住所地，郑州市X路X号华亿大厦X号。

法定代表人李某，董事长。

委托代理人徐某某，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）吴某，女，汉族，lX年X月X日出生，无业，住（略）。

委托代理人赵玉印，河南中砥律师事务所律师。

原审被告海南辉煌国际旅行社有限公司。住所地，海口市X路汇隆大厦403、405房。

法定代表人左某，总经理。

委托代理人叶鸿，河南新动力律师事务所律师。

上诉人河南康辉国际旅行社有限公司（以下简称康辉公司）因与被上诉人吴某、原审被告海南辉煌国际旅行社有限公司（以下简称辉煌公司）旅游合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2011）管民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康辉公司委托代理人徐某某，被上诉人吴某及其委托代理人赵玉印，原审被告辉煌公司的委托代理人叶鸿，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2010年2月3日，吴某和其女儿李某签订《河南省国内旅游组团活动》，合同约定：吴某和其女儿李某参加了康辉公司的海南三亚等地2月18日至2月22日的旅游;旅游费成人4100元，儿童4200元，合计8300元;吴某委托康辉公司办理旅游意外险;双方还对合同权利义务转让作如下约定：出发前，旅行社可以在不降低旅游服务标准的前提下将旅游者转至其他旅行社合并组团，并由原旅行社就本合同内容对旅游者承担现行赔偿责任；赔偿后，原旅行社可以向受让旅行社追偿。该合同通用条款第四条第五项规定：旅行社所提供符合旅游者人寿、财产安全的旅游服务项目，应当做出真实的说明和准确的警示，并采取防止危害发生的措施。康辉公司同时向吴某提供了五日旅游行程表，按照该行程表规定2010年2月20日康辉公司安排吴某及其女儿李某在玉带滩（上下船全程60分钟另行付费）游玩。吴某及其女儿李某到达三亚后，由康辉公司委托辉煌公司负责接待，辉煌公司按前述的旅游行程表安排吴某及其女儿李某在海南旅游。2010年2月20日，吴某及其女儿李某在辉煌公司导游的带领下到玉带滩景区游玩，并自费参加了水上滚筒（汽球）活动，吴某在汽球内右腿意外受伤。吴某受伤后，博鳌玉带滩景区管理中心将吴某送往琼海市人民医院治疗，后经吴某要求，22日又将吴某送上。飞机回河南继续治疗吴某伤情诊断为右膝后交叉韧带及外侧副韧带撕裂、右膝前交叉韧带部分撕裂等。吴某2010年2月20日至2月21在琼海市人民医院住院治疗1天，产生医疗费用1970.71元;2010年2月22日至3月15日吴某第一次在郑州大学第一附属医院住院治疗22天，产生医疗费用x.86元;2010年4月12日，吴某在郑州大学第一附属医院检查花费600元；2010年4月27日至5月15日吴某第二次在郑州大学第一附属医院治疗21天，产生医疗费用9731.74元。2010年8月13日，吴某从郑州市骨科医院出院，产生医疗费用3432元。吴某在诉讼中未提供其和河南省国药医药有限公司存在劳动关系的证明及其最近三年平均收入状况的证明。另查明，2009年12月21日，康辉公司和辉煌公司签订一份《国内旅游委托接待合同书》，双方约定：合同自签订之日起生效，自动延期一年:辉煌公司保证按照国令第X号《旅行社条例》接待康辉公司组织游客;团队回程无投诉，康辉公司当月团款在15个工作日内支付辉煌公司;合同还对双方的责任进行了约定。另查明，吴某受伤后，康辉公司向投保旅游者人身意外伤害险的保险人天安保险股份有限公司申请理赔，该保险公司以吴某出险时所玩的游玩项目为非旅行社组织的旅游项目或活动，属责任免除为由，不受理索赔。在诉讼中，吴某撤销了对海南博鳌玉带滩景区管理中心、海南博鳌人民政府的起诉，并坚持提起违约诉讼。

原审法院认为：吴某与康辉公司之间签订的旅游组团合同，是当事人真实的意思表示，合法有效，合同签订后,康辉公司按照约定履行为吴某办理旅游意外保险并组织旅游义务。2010年2月20日康辉公司按照行程安排组织吴某及其女儿李某在玉带滩游玩，吴某自费参加了水上滚筒（汽球）活动，并在汽球中受伤。虽然吴某是因参加自费项目受伤，但康辉公司作为带领吴某到玉带滩游玩的旅游经营者，应当保证其提供的服务符合保障游客人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，应当做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。本案中，康辉公司仅提供了导游证言，不足以证明康辉公司完全履行了上述义务。因此，康辉公司所提供的服务不完全符合履行合同要求，对吴某受伤造成的损失应承担相应的违约责任。吴某作为具有完全民事行为能力的人，应该对自费项目可能给人身、财产安全造成的危险有所预见，根据自身情况尽可能理智地选择是否参加自费项目；遵守自费项目中有关保障人身、财产的安全措施及规定，在可预见的范围内尽可能防止危险的发生。吴某在履行上述义务的过程中存在过错，对水上滚筒（汽球）活动的危险性估计不足，导致受伤，其本人也应对此承担相应的责任。辉煌公司是受康辉公司的委托，在海南接待吴某，其与吴某之间没有直接的合同关系。康辉公司将吴某转至辉煌公司合并组团，符合涉案合同的约定。该合同明确约定由康辉公司就本合同内容对吴某承担先行赔偿责任。因此，吴某要求辉煌公司承担民事责任，理由不当，不予支持。吴某要求的医疗费，该院依据有效票据确认为x.43元。其长下肢具费用发票，因客户名涂改，无出具日期，其真实性本院不予确认。因博鳌玉带滩景区管理中心已支付吴某1970.71元，故该院支持吴某医疗费x.72元；吴某未能提供其固有收入证明，也未能举证证明其最近三年的品平均收入状况，误工费参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入全年x.56元计算172天（2010年2月23日至2010年8月13日）为6772元;护某参照上年度河南省居民服务和其他服务业年平均工资x元计算63天（吴某住院期间）为2974元；住院伙食费按照吴某住院期间每天30元计算为1890元；营养费按照吴某住院期间每天20元计算为1260元；因吴某在本案中坚持提起违约诉讼，对其精神损害主张，该院不予支持；以上各项费用共计x.72元，该院根据吴某和康辉公司的过错程度，酌情确定双方承担比例为4比6。综上，依照《中人民共和国合同法》第六十条第一款。第一百零七条，《中国人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十五条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，河南康辉国际旅行社有限责任公司支付吴某医疗费、护某、误工费、住院伙食补助费、营养费共计x元；二、驳回吴某的其他诉讼请求。案件受理费3109元，由吴某负担1738元，河南康辉国际旅行社有限责任公司负担1371元。

康辉公司不服原审判决，向本院上诉称：我公司对一审法院认定吴某自费参加水上滚筒（汽球）活动受到人身损害的事实和由此发生的医疗费，误工费，护某，住院伙食补助费，营养费的计算方式并无异议，但对确定由康辉公司承担60%的赔偿责任不服。我公司最多承担吴某10%的赔偿责任，理由如下：吴某自费参加的水上滚筒（汽球）活动项目并不在双方约定的旅游服务范围内，在自费项目上发生事故，我公司应尽的提示、救助义务的合理程度远低于实际经营者应尽的义

吴某答辩称：我遭受人身损害的旅游项目在康辉公司安排的旅游行程之内，康辉公司负有安全保障义务；康辉公司认为我应负事故主要责任纯属混淆是非、推卸责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

辉煌公司辩称：我公司对一审判决无异议，应予以维持。

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一

致。

本院认为：康辉公司向吴某提供的接待说明和五日旅游行程表系双方旅游合同的组成部分，五日旅游行程表的内容显示康辉公司安排吴某及其女儿李某在玉带滩（上下船全程60分钟另行付费）游玩，故应认定吴某自费参加的水上滚筒（汽球）活动项目在双方约定的旅游服务范围内，故康辉公司提出的吴某自费参加的水上滚筒（汽球）活动项目不在双方约定的旅游服务范围内的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚,适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1348元，由河南康辉旅行社有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈贵斌

审判员刘红军

审判员张永军

二○一一年八月二日

书记员马静