湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2011）永中法民三终字X号
上诉人（原审被告）黄某戊，男，48岁。
委托代理人李某己。
被上诉人（原审原告）韦某，男，45岁。
被上诉人（原审原告）钟某，男，49岁。
被上诉人（原审原告）甘某，男，42岁。
上述三被上诉人委托代理人韦某洲。
原审被告黄某庚，男，27岁。
上诉人黄某戊因合伙协议纠纷一案，不服江华县人民法院（2007）华法民一初字第X号民事判决，向永州市人民检察院提出抗诉,永州市人民检察院向江华县人民法院提出抗诉后,江华县人民法院作出了（2010）华法民一再字第X号民事判决,上诉人黄某戊不服,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员唐向东担任审判长并主审，审判员黎有兵、黄某参加评议，于2011年3月11日公开开庭进行了审理，代理书记员张海燕担任记录。上诉人黄某戊及其委托代理人李某己与被上诉人韦某、钟某及其委托代理人韦某洲均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
（2007）华法民一初字第X号民事判决查明，2003年9月23日，原告韦某、钟某、甘某与原审被告黄某戊共同投资购买了一台挖掘机，至2005年2月获纯利17万元，按三股均分完毕。2005年2月至2006年2月，挖机由韦某和黄某戊承包，承包金为16万元。2006年3月后恢复由韦某、钟某、甘某、黄某戊共同经营，由黄某庚驾驶挖机。2006年9月初黄某庚驾驶挖机在长沙县南托岭作业，2006年9月17日，黄某戊、黄某庚擅自将挖机开走下落不明。
（2007）华法民一初字第X号民事判决认为，本案属个人合伙纠纷。韦某、钟某、甘某、黄某戊共同投资购买的大宇挖掘机，是4合伙人的合伙财产，依法应由4合伙人统一管理和使用。黄某戊、黄某庚擅自将挖机开走，个人单独支配该挖机，侵犯了合伙人的财产权益，韦某、钟某、甘某要求确认该挖机为合伙财产，本院应予支持。原告要求被告给付2006年9月17至2007年3月29日期间的盈利款l61,332元的诉讼请求，因在此期间，挖机是黄某戊单独支配使用，经营中的利润是多少黄某戊没有提供相应的收入、支出等证据，本院无法计算。但这一期间可作为黄某戊承包挖机经营的期间，黄某戊应给付韦某、钟某、甘某的挖机承包金。承包金的计算方式应按照2005年2月至2006年2月韦某、黄某戊承包挖机的承包金(438.36元／天)计算,即193天×438.36元／天=84,603.48元。这84,603.48元是黄某戊独占挖机期间，韦某、钟某、甘某应得到的收益。黄某庚是4合伙人聘请的驾驶员，不是该挖机的台伙成员，因而不是本案承担责任的主体。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零六条第二款，第一百一十七条第一款之规定，判决如下：一、型号为x(NEW)，机号为x大宇牌挖掘机为原告韦某、钟某、甘某、被告黄某戊4人合伙财产，该挖机在本判决生效后由被告黄某戊立即交出归4合伙人共同经营管理；二、被告黄某戊支付原告韦某、钟某、甘某因被告黄某戊独自占用挖机共193天的损失款84,603.48元。
判决生效后,黄某戊向检察机关申请抗诉,抗诉机关认为，原审认定被告黄某戊独自占用挖机共193天，应支付给韦某、钟某、甘某的损失款84,603.48元的证据不足。该84,603.48元是按照2005年2月至2006年2月韦某、黄某戊承包挖机每天上交438.36元计算得来的，84,603.48元即承包款。依据2005年2月18日签订的《股份制挖机承包协议》，黄某戊应享受这84,603.48元的承包款的三分之一，江华瑶族自治县人民法院(2008)华法民一初字第X号民事判决也给予了相应的认定和裁判。因此，黄某戊独自占用挖机共193天，应支付给韦某、钟某、甘某的损失应是56,402.32元，而不是84,603.48元。
（2010）华法民一再字第X号民事判决查明的本案的事实如下：2003年9月23日，原审原告韦某、钟某、甘某与原审被告黄某戊签订了一份共同投资购买一台全新的大宇挖掘机，各股投资均等，债权、债务均等，所分利润均等的协议。签订协议的当日，韦某、黄某戊各出资23.6万元，钟某、甘某合出资23.6万元在长沙以韦某的名义购买了一台全新型号为x—V(NEW)，机号为x的大宇牌挖掘机。至2005年2月获纯利17万元，按三股均分完毕。2005年2月18日以股东韦某、黄某戊、钟某(甘某)为甲方与以股东韦某、黄某戊为乙方签订了《股份制挖机承包协议》，约定2005年2月18日至2006年2月18日，挖机由韦某和黄某戊承包，承包金为16万元，按三股均分。2006年3月后恢复由韦某、钟某、甘某、黄某戊共同经营，由黄某庚驾驶挖机。2006年9月1日至2006年9月16日黄某庚驾驶挖机独自在长沙县X区进行土方施工作业，获纯收入x元(这笔收入中不含有其他支出)。2006年9月17日，黄某戊与黄某庚将挖机开走。韦某等人四处寻找不着，协商不成而诉讼于法院。本院于2007年9月1日作出(2007)华民一初字第X号民事判决书，判令黄某戊在本判决生效后立即交出大宇牌挖掘机归4合伙人共同经营管理，支付韦某、钟某、甘某因黄某戊独自占用挖机193天的损失款84,603.48元。该判决生效后，黄某戊既未上诉，也未自觉履行，本院于2008年5月31作出(2007)华法执字第X号拘留决定书，对黄某戊拘留15日。在2008年6月11日执行期间，韦某、钟某、甘某、黄某戊四人协商，将挖机作价32万元转让给黄某戊。此后又因四合伙人对2007年3月30日以后挖机收益与分配之事产生争议，韦某、钟某、甘某再次起诉，本院于2008年8月25日作出(2008)华法民一初字第X号民事判决书，判决被告黄某戊从2007年3月30日至2008年6月10日期间独占挖机应有利润款92,440.04元，应当支付原告韦某挖机利润款64,146.68元，应支付原告钟某、甘某挖机利润款共计64,146.68元。
（2010）华法民一再字第X号民事判决认为，本案的争执的焦点是原判决书判决“被告黄某戊支付原告韦某、钟某、甘某因被告黄某戊独自占用挖机共193天的损失款84,603.48元”的证据问题。原审被告及抗诉机关认为，该84,603.48元是按照2005年2月至2006年2月韦某、黄某戊承包挖机每天上交438.36元计算得来的，84,603.48元即承包款，依据《股份制挖机承包协议》，黄某戊应享受这84,603.48元的承包款的三分之一即28,201.16元，因此，黄某戊应支付给韦某、钟某、甘某的损失应是56,402.32元，判决被告黄某戊支付原告韦某、钟某、甘某的损失款84,603.48元缺乏证据证明。原审原告认为，原审原告起诉时请求判令黄某戊赔偿161,332元的损失，并向法庭提供了与黄某戊霸占共有挖机相同时间、相同地点、相同型号的挖机每月平均收益4万多元的证据，被告提供不出反驳证据，法院应按证据规则认定原告的证据，支持原告的诉请，但原判决却以“因黄某戊没有提供经营过程中的收入、开支、利润等证据，本院无法计算”为由而按照2005年以前的内部承包金计算，只判决黄某戊赔偿84,603.48元，严重损害了原审原告的合法权益；原判决生效后，黄某戊既未上诉，又拒不执行，继续独占挖机439天，每天的实际受益绝对高于657.54元(438.36元／天÷2股×3股)。如每天盈利少于657.54元，他早已交出挖机或者向法庭提供挖机的实际收入；2006年9月1日至2006年9月16日黄某庚驾驶挖机在长沙县X区进行土方施工作业，获纯收入14,335元，平均每天盈利895.93元。本院再审认为，关于各种挖机的收益，尚未见有权威部门的统计数据，各种收益的核算，是一项会计工作，且计算方式各异，但都是在已有的客观资料的基础上进行。在原审时，原告及被告均未提供2006年9月1日至2006年9月16日挖机在长沙县X区作业工程款14,335元，每天利润为895.9元(14,335元÷16天=895.9元／天)的证据，导致这一事实无法确认。原告虽提供了长沙市正辉机械租赁公司、长沙市民吴建新、张建立、本县X村民兰连生关于x—V型号的挖机在2006年9月至2007初，月纯利分别是4.2万元，4.3万元、3.94万元和4万元的证据，因该证明系间接证据，且带有主观性，证明力较弱，而未被法院采信。原审按2005年2月18日至2006年2月17日，挖机由韦某和黄某戊承包，承包金为16万元的方式计算得出黄某戊独自占用挖机共193天的收益为84,603元。但承包金与黄某戊独自占用挖机致韦某、钟某、甘某的损失两者之间的内涵不同：承包协议是全体合伙人意思表示一致的合法行为，体现全体合伙人的利益，而独占挖机是一种违约侵权的非法行为，只代表个人利益；原审在综合考虑了上述因素之后，没有将这84,603.48元按三股分割，而以支付损失费的方式将其判给了原告。也就是说，原审计算出的84,603.48元是韦某、钟某、甘某因黄某戊独自占用挖机的损失款，而不是承包款，所以黄某戊不应享受。原审被告及抗诉机关认为按承包协议推算承包款，就要按承包协议分配承包款，这是各自在不同的角度上对同一问题的不同见解所致。通过再审，原审原告提供了2006年9月1日至16日黄某庚驾驶挖机在长沙县X区作业，每天纯收益895.9元的证据，使原判决的依据更充分。原判判决被告黄某戊每天支付给其他每股的损失219.18元，若加上黄某戊的一份，即按三股计算，每天的总收益是657.54元，远少于2006年9月1日至2006年9月16日挖机在长沙每天所得收益的895.9元(只是它的73.391％)。也就是说，如按每天657.54元计算盈利，黄某戊同样参与分配，韦某、钟某、甘某也应得84,603.48元(657.54元／天÷3人×2人×193天=84,603.48元)。因此抗诉机关关于“原审认定被告黄某戊独自占用挖机共193天，应支付给原告的损失是56,402.32元而不是84,603.48元”的抗诉意见，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第201条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回抗诉机关永州市人民检察院的抗诉；二、维持本院(2007)华民一初字第X号民事判决书。
宣判后，黄某戊不服，向本院提出上诉，称：再审判决认定挖机纯收入为14,335元÷16元=895.9元/天，大大高于160,000元÷365天=438.36元/天，从而驳回抗诉是错误的。因在南托岭工地挖机过程中，上诉人自行加油，再审审判中并未扣除油费、人工费等其他支出，将每天的毛收入作为纯收入计算，大大高于实际的收益。故请求二审法院依法撤销江华县人民法院（2010）华法民一再字第X号民事判决书和（2007）华法民一初字第X号民事判决，改判上诉人只承担损失款56,402.32元。
二审期间，上诉人没有向本院提供新证据，被上诉人提交三份新证据：1、（2009）华法民一初字X号判决书，拟证实本案挖机每天收益达1,021元；2、（2010）永中法民三终字X号判决书，拟证实本案挖机每天收益达1021元；3、收据，拟证实长沙南托岭安置区工地的收益14,335元还少算了2,000元。
上诉人质证认为：判决书是真实，但是与本案无关。不能证明挖机损失。每个工程并不相同，每个工程的收益并不一样，南托岭工程的收益不能代表挖机一年的收益。
上诉人对3份证据的真实性不表异议，但两份判决书并未认定挖机每天纯收入，南托岭工程与本案无关，对上诉人提交的证据，本院不予采纳。对一审查明的事实，本院予确认。
本院认为，本案的焦点在于如何认定挖机每天的纯收入，从而计算出黄某戊独占挖机期间（2006年9月17日到2007年3月29日，共计193天）应赔偿韦某、钟某、甘某的挖机经营损失。被上诉人主张按南托岭安置工程中挖机每天产生的收益为准标计算：挖机每天收入为14,335元÷16天=895.9元，上诉人主张以2005年至2006年三大股东签订的股份制挖机承包协议为标准，挖机每天的纯收入为160,000元÷365元=438.36元。双方认定的挖机收入相距较大。开庭审理中，双方当事人均承认挖机关非每天均有事可做，并非每天均有利润，一般挖机每年工作时间为8-10个月。且挖机行业收益未形成相关的行业标准或国家标准。再审判决将南托岭一个工程中一小段时间挖机的收益为标准来计算挖机全年的收益，其认定不甚妥当。上诉人提出按2005至2006年三大股东签订的承包协议来计算挖机每天的纯收入亦不切合实际情况。因每年160,000元的承包金虽可视为经营挖机每年的纯利润,是三股东共同的真实意思表示,但本案侵权时间发生在承包年度的下一年度,两年度期间挖机的利润数并不相同。从挖机的行业收益情况及黄某戊恶意独占挖机的情况来看，宜认定侵权年度的利润数大于上年度的利润数。故上诉人黄某戊提出按160,000元÷365天=438.36元/天计算挖机的每天的收益的理由不成立。综合考虑本案实际情况，被上诉方未能举证证实黄某戊独占挖机期间所得利润数，亦未证实由于黄某戊的违约而造成损失的具体数额。但由于黄某戊系恶意违约，其赔偿数额应高于三大股东于2005年到2006年签订的挖机承包协议中确定的承包金，以弥补由于黄某戊恶意独占挖机给韦某、钟某、甘某所造成的损失。据此，本院综合考虑本案案情，酌定由黄某戊赔偿韦某、钟某、甘某挖机款70,000元整。综前所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）之规定，判决如下：
一、撤销江华县人民法院（2010）华法民一再字第X号民事判决和（2007）华法民一初字第X号民事判决；
二、改判由上诉人黄某戊赔付被上诉人韦某、钟某、甘某挖机款70,000元。
以上款项限上诉人黄某戊于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人韦某、钟某、甘某。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费1,200元，由上诉人黄某戊负担600元，被上诉人韦某、钟某、甘某负担600元。
本判决为终审判决。
审判长唐向东
审判员黎有兵
审判员黄某
二○一一年三月三十一日
代理书记员张海燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
