上诉人（一审原告）柳州市金河湾业主委员会。
负责人邓某某。
委托代理人陈某。
委托代理人苏某某。
被上诉人（一审被告）柳州市安青房地产开发有限公司。
法定代表人彭某某
委托代理人林某某。
被上诉人（一审第三人）柳州市三鑫房地产有限公司。
法定代表人郭某某。
委托代理人程某某。
委托代理人林某某。
上诉人柳州市金河湾业主委员会与被上诉人柳州市安青房地产开发有限公司、柳州市三鑫房地产有限公司物权纠纷一案，不服柳南区人民法院（2009）南民初（一）字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，经柳州市城市规划部门审批通过的金河湾商住小区规划的总平面图显示，会所（含青少年活动中心、老年活动中心）用地面积4005平方米，并标明有游泳池。被告是金河湾商住小区的开发商，2002年在进行金河湾商住小区商品房促销时，销售广告中对金河湾中央会所面积为4005平方米，并配有标准游泳池作了说明。从2002年开始，被告陆续将金河湾商住小区房屋出售给金河湾小区业主。但会所及游泳池未纳入公摊面积。
由于被告安青公司在经营中出现困难，2006年4月26日与第三人三鑫公司签订土地使用权及项目转让合同，将金河湾小区第四期的土地使用权转让给第三人三鑫公司，同时转让的还有前期未建的公共设施（小学、幼儿园、公厕、垃圾转运站建设）及小区配套的会所，总价2241.8528万元。三鑫公司应付给安青房开公司的土地转让款被该院冻结。2008年6月19日，柳州市中级人民法院根据刘青霖的申请，受理被告柳州市安青房地产开发有限公司清算一案，并组成清算组。2008年8月6日金河湾业主委员会向安青公司清算组提交债权申报书，要求小区内公共建设设施依法属于全体业主共有。现会所、游泳池由三鑫公司管理，便利店未出售，仍由被告安青公司管理。
2008年8月28日金河湾商住小区成立第二届业主委员会，同年9月12日召业主大会，商讨是否起诉安青公司以维护小区业主权益，10月5日，金河湾业主委员会决定起诉安青公司。2008年10月30日，原告诉至法院，要求：1、确认金河湾商住小区会所（含青少年活动中心、老年活动中心）及游泳池属于金河湾小区全体业主对被告持有的债权（价值人民币396.4万元），属业主共有。2、确认便利店（X栋X单元X楼X号，价值为30万元）为金河湾小区全体业主共有，应移交给原告使用及管理。3、判令被告承担本案诉讼费。在庭审中，原告提供的商品房销售合同对会所归属没有约定，被告提供的商品房销售合同则约定会所归出卖方所有。
一审法院审理认为：根据《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的答复》（即[2002]民立他字第X号）的意见，金河湾业主委员会可以作为原告，以自己名义起诉。本案争议的会所（含青少年活动中心、老年活动中心）及游泳池未纳入房屋公摊面积由金河湾住宅小区业主承担，与全体建筑物能够明确区分，可以排他使用，因此，会所符合《中华人民共和国物权法》第六章专有部分的全部要件，不属于公共设施；且没有证据证明会所规划为物业管理用房，目前仍是活动中心及游泳池，未改变原会所的功能；本案原告提供的商品房销售合同双方对会所归属没有约定，被告提供的商品房销售合同则约定会所归出卖方所有，两份合同均没有约定会所作为小区的共有部分。故原告要求确认金河湾商住小区会所（含青少年活动中心、老年活动中心）及游泳池属于金河湾小区全体业主共有没有事实及法律依据。至于便利店，因便利店尚未出售，原告对此主张便利店属原告所有没有意义，也无法律依据。至于被告提出业主委员会未依法成立，组成程某不合法，不能代表全体业主的问题，不属于本案处理范围。综上，原告诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决，驳回原告柳州市金河湾业主委员会的诉讼请求。案件受理费x元（原告已预交），由原告柳州市金河湾业主委员会负担。
上诉人柳州市金河湾业主委员会不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。(一)错误地以纳入公摊面积作为认定小区公用建筑的产权属于小区全体业主的前提条件。《物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定；第七十三条规定：建筑区划内的公共场所、公共设施属于业主共有。上述规定表明，未由业主进行公摊的公共空间，同样可以属于业主共有。(二)错误地认定本案争议的会所及游泳池符合《物权法》第六章专有部分的全部要件，不属于公共设施。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，建筑区划内能认定为《物权法》第六章所称的专有部分，需符合下列三个条件：1、具有构造上的独立性，能够明确区分；2、具有利用上的独立性，可以排他使用；3、能够登记成为特定业主所有权的客体。经柳州市规划部门审批通过的《金河湾商住小区规划(调整规划)》总平面图多次显示有小区相关公共配套设施的内容，从会所及游泳池的用地规划到建筑配套功能看，都是作为公共建筑给小区配套使用的，不可能登记在房地产商的名下，故会所及游泳池根本不具备《物权法》第六章专有部分的全部要件，不属于房地产商的专有部分。(三)错误地将上诉人要求确认会所产权归属于小区业主共有的诉求歪曲为请求确认会所规划为物业管理用房的诉求。上诉人在起诉状中，从未提出要求法院确认会所是规划为物业用房，对会所及游泳池的使用功能也一直未持异议，一审判决以“原告没有证据证明会所规划为物业管理用房，目前仍是活动中心及游泳池”为理由，用功能概念来偷换产权概念，是完全错误的。(四)在证据的认定上偏听偏信，错误地根据被上诉人提交的《商品房买卖合同》中关于会所归属于出卖方的约定(实为其单方变造过的内容)作为认定事实的依据，有故意偏袒被上诉人之嫌。金河湾小区业主共有1216户，绝大部分均无上述内容的记载，仅该14户的合同中记载有上述内容，即便所记载的内容是真实的，也不能以点代面、以偏概全，即：不能由对会所归属的约定扩大到认为对游泳池、便利店也有此约定；不能以这14份合同有此约定，去否认大部分业主无此约定的事实；更不能以该14合同有此约定进行无限覆盖，扩大到认为全体业主与安青公司均有此约定。二、上诉人在起诉时要求法院确认便利店的产权归属于金河湾住宅小区全体业主，但一审判决却以便利店尚未出售为由，认为上诉人的主张没有意义。上诉人认为，一审判决是在回避问题。因为：便利店尚未出售仅表明其产权尚未明确而已，上诉人提出了确权请求，一审法院就应该就是否支持上诉人的诉求作出判决，而不应该玩文字游戏不作实质性判决，此举不符合《民事诉讼法》的有关程某。三、一审判决认定双方没有约定会所的所有方，这是错误的。《物权法》第73条已经说的很清楚，不需要约定也可确定物权所有方。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，且违反法定程某，请求二审法院依法撤消一审判决，作出公正判决。
被上诉人柳州市安青房地产开发有限公司答辩称：上诉人的诉讼请求有违物权法定的基本原则，上诉人主张会所的所有权应属于上诉人，应该向法庭提供法律和事实依据。上诉人以物权法第73条之规定向被上诉人主张对会所的物权，实际上是滥用法律条款。一、会所作为一个独立的设施，拥有独立于业主房屋的空间，其完全独立于商业开发的业主个人的或者公用的空间，很显然不属于其他公共场所。如果按照上诉人的理解，商住楼开发时建设的商业用房也属于其他公共场所，也应该属于住宅业主所有，很显然这是一种无稽之谈。二、如果法律明确规定为业主共有，完全可以在法律中明确约定会所属于业主共有，但是在物权法法律条文中找不到这种表述。相反，我们可以从物权法起草的过程某了解到立法者立法本意，草案关于“会所”的规定被删去。故而最终在颁布实施的《物权法》中找不到关于会所归属的任何规定，上诉人请求会所属上诉人所有很显然不符合立法本意，缺乏法律依据，完全是一厢情愿的设想。第三、按照正常的逻辑，开发商是否建设会所是要参照法律来制定建筑规划的，如果《物权法》规定会所属于业主所有，在实际开发中，会所的建筑成本很高，开发商根本不会去建设会所，这也是《物权法》对此不予规定的一种考量因素。第四、物权法实施时间为2007年10月1日，而该楼盘在2002年开发并开始销售，2004年竣工，当时《物权法》还未实施，而《物权法》作为实体法，是没有追溯力的，根本不能使用物权法的相关规定，而上诉人一直以物权法来主张，很显然是极其错误的，其诉讼请求时完全没有法律依据的。第五、被上诉人与第三人交易的是地产开发权，而非房屋产权。开发权的转让依法报经相关主管部门批准，并未损害业主实际利益，相反却是为了维护业主利益而做出的选择，该转让行为完全是私权的自由处分，上诉人无权干涉。房屋产权的归属应依照开发报建当时法律的规定，该转让行为并没有损害业主利益，故而上诉人的请求也没有事实依据。第六、便利店属于被上诉人资产，便利店在报建时得到相关部门审批后，就意味着用途得以确定，该用途的确定是从整个小区配套服务的角度设计的，业主支付的价款里并没有支付便利店的价款。便利店和其他房子一样是可以买卖的，只是说对用途有限制，也就是说谁都可以买这个便利店，但是用途都一样，他的购买者和其他业主一样也是业主，只是该便利店目前还没有销售出去而已。由此，请求法院依法维判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人柳州市三鑫房地产有限公司答辩称：根据合同的相对性，我公司只是和安青公司发生法律关系，上诉人起诉我公司是没有法律依据，本案与三鑫公司无关，请求驳回对三鑫公司的上诉。
在二审期间，各方当事人均未提交任何证据。本院在二审经询问各方当事人，对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：从法律规定来看，2007年10月1日起实施的《物权法》第七十三条规定：“建筑区X路，属于业主共有，但属于城镇X路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”其中未提及会所的归属问题，而会所是否可计入“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房”，法律当中没有明确规定。但是从物权法的修订过程某看，《物权法（草案）》曾经规定：“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”但在向社会征求意见之后，全国人大法律委员会再次研究认为：从实际情况看，提供健身、娱乐等服务的会所，绝大多数是作为独立的房屋由开发商出售或者出租经营的，一般不作为建筑物的附属设施归业主共有，草案关于“会所”的规定可以删去。因此从物权法的立法本意来说可以明确会所并未计入“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房”，不应适用该条的规定判定会所归业主共有。上诉人将会所计入“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房”，适用物权法第七十三条的规定，属于法律适用不当。既然法律当中没有明确规定，从当事人之间的约定来看，可以从业主在购房时与开发商对会所的具体约定来判断会所到底归谁所有。由于上诉人提供的合同对会所归属没有约定，被上诉人提供的合同则约定会所归出卖方所有。因此双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否认对方的证据。本院对此不予采信，但是可以明确的是会所在双方签订的合同中均没有约定归买受人或业主所有。而且从本案的实际情况来看，会所未计入业主公用分摊面积，根据该小区规划的总平面图，游泳池是会所的组成部分，故二者均不应归业主共有。同理，本案争议的便利店是经营性用房，由被上诉人进行投资建设，不属于“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房”，在合同中双方没有约定其权属，亦未计入业主公用分摊面积，产权应归被上诉人。由于其性质属于盈利性配套公建，根据《物业管理条例》第50条规定，任何人都不得擅自改变配套公建的用途。因此，在不改变配套公建科学规划之用途的前提下，应按照“谁投资，谁受益”的原则由开发商出租或出售。上诉人主张该便利店归业主共有没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程某合法，处理恰当，依法应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币x元（上诉人柳州市金河湾业主委员会已预交），由上诉人柳州市金河湾业主委员会承担。
本判决为终审判决。
审判长陈某
审判员刘慕祥
审判员傅广德
二○一○年十一月十六日
本件与原本核对无异
书记员舒云
