上诉人（原审原告）岳池县X村信用合作联社，住所地四川省广安市岳池县X镇X街东段X号。

法定代表人王某甲，理事长。

委托代理人万刚，四川海峡（略）事务所（略）。

委托代理人廖某某，该联社资产保全部经理。

被上诉人（原审被告）闽发证券有限责任公司，住所地福建省福州市X路X号环球广场28－X层。

诉讼代表人熊某某，闽发证券有限责任公司破产管理人负责人。

委托代理人李某某、孙某，闽发证券有限责任公司破产管理人工作人员。

原审第三人中国证券登记结算有限责任公司上海分公司，住所地上海市浦东新区X路X号。

负责人王某乙，总经理。

委托代理人张某某，该分公司职员。

委托代理人陈午雄，上海中建中汇（略）事务所（略）。

原审第三人东兴证券股份有限公司，住所地北京市西城区X街X号新盛大厦B座12－X层。

法定代表人崔某某，总经理。

委托代理人周Ny，该公司职员。

上诉人岳池县X村信用合作联社（下称岳池农信社）与被上诉人闽发证券有限责任公司（下称闽发证券公司）、原审第三人中国证券登记结算有限责任公司上海分公司（下称中登上海分公司）、原审第三人东兴证券股份有限公司（下称东兴证券公司）取回权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2010）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人岳池农信社的委托代理人万刚、廖某某，被上诉人闽发证券公司的委托代理人李某某、孙某，原审第三人中登上海公司的委托代理人张某某、陈午雄，原审第三人东兴证券公司的委托代理人周Ny到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

岳池农信社在一审的诉讼请求为：1、取回存放在闽发证券公司及第三人中登上海分公司、东兴证券公司处的1999年记账式（8期）国债（证券代码x），x手记名实物国债券及法定孳息，合计4000万元（人民币，下同）。闽发证券公司及第三人中登上海分公司、东兴证券公司承担连带责任。

原审查明，2006年12月27日，中国银行业监督管理委员会四川监管局批复同意岳池农信社开业，同时原岳池县X村信用合作社联合社（下称岳池信用联社）及辖区X村信用合作社法人地位自行终止，其债权债务转为岳池农信社的债权债务。

2000年5月24日，岳池县信用合作社联合社营业部与福建省闽发证券有限公司（后更名为闽发证券公司）签订《购买国债合作协议书》及《补充协议》，约定岳池信用联社将资金1000万元委托闽发证券公司购买1999年记账式（8期）国债（证券代码x），并将该笔国债交由闽发证券公司代保管一年。代保管期间，岳池信用联社委托闽发证券公司全权代理该笔国债在上海证券交易所的国债回购业务，岳池信用联社不承担任何风险。代保管到期日，闽发证券公司保证按该国债票面利率3.3%支付岳池信用联社价差收益33万元，本金1000万元。同时，双方还约定：闽发证券公司保证期满后，岳池信用联社实际投资收益率达9.8%,其中5.863%即x元,由闽发证券公司在岳池信用联社委托款到账日一次性支付给联社。

2000年7月20日，岳池信用联社与闽发证券公司签订《购买国债合作协议书》，约定岳池信用联社将资金3000万元委托闽发证券公司购买1999年记账式（8期）国债（证券代码x），并将该笔国债交由闽发证券公司代保管1年。代保管期间，岳池信用联社委托闽发证券公司全权代理该笔国债在上海证券交易所的国债回购业务，联社不承担任何风险。代保管到期日，闽发证券公司保证按该国债票面利率3.3%支付联社价差收益99万元，本金3000万元。

根据上述协议，岳池信用联社于2000年5月31日、7月26日分别汇款1000万、3000万至闽发证券公司成都代表处开立于中国农业银行成都总府支行的账户上。2000年6月3日、7月25日，闽发证券公司分别出具编号为x、x的《债券代保管凭证》给岳池信用联社，确认保管岳池信用联社持有的票面金额为1000万和3000万元的99国债（8）（证券代码x），保管期限一年。

2001年8月17日，岳池信用联社与闽发证券公司又签订了《购买国债协议书》及《购买国债补充协议书》，约定岳池信用联社将2000年5月24日及7月20日签订的《购买国债合作协议书》中涉及的购买国债资金4000万元转购成国债实物券，购买的品种为1999年记账式（8期）国债（证券代码x），数量x手，期限10年，每手价格为1031.54元。同时约定双方于2000年5月24日和7月20日签订的《购买国债合作协议书》终止，联社保证一年内不出售该国债实物券，闽发证券公司则保证联社的国债收益率达9.8%,其中3.3%的收益利随本清，6.5%的收益计260万元由闽发证券公司一次性通过全国联行结算方式汇至联社的开户行。

2002年9月4日，岳池信用联社与闽发证券公司再次签订《购买国债协议书》及《补充协议书》，约定双方于2001年8月17日签订的《购买国债协议》涉及的协议国债资金本金4000万元转购成国债实物券，购买的品种为1999年记账式（8期）国债（证券代码x），数量x手，期限7年，每手价格为103.15元。同时还约定双方于2001年8月17日签订的协议终止。托管期限一年（2002年9月5日至2003年9月5日止）。联社保证一年内不出售该国债实物券，闽发证券公司则保证联社的国债收益率达9.8%,其中3.3%的收益利随本清，6.5%的收益计260万元由闽发证券公司一次性通过全国联行结算方式汇至联社的开户行。

另查，中登上海分公司出具的“投资者记名证券持有数量”显示：2001年8月17日，岳池信用联社持有的证券账户（账号：Вx）内买入证券代码为x的99记账（八期）国债x手，该账户内可用于质押式融资回购的国债已质押；2004年5月31日，上述账户内仍持有99记账（八期）国债x手，该账户内可用于质押式融资回购的国债已质押；2004年6月1日，该账户内持有的国债数量为0。

中登上海分公司《账户回购登记状态记录》显示：岳池信用联社持有的证券账户处于“已登记”状态，状态起止日期为2001年8月17日至2006年6月28日。

根据中国结算沪函字[2007]X号《关于和的复函》，2004年6月1日,因闽发证券席位上的国债标准券欠库,第三人中登上海分公司将闽发证券公司国债回购质押券（包括岳池信用联社）进行了转移占有,并进行了处置。

2008年5月12日，中国证券监督管理委员会批复核准第三人东兴证券公司开业。

再查，2004年10月16日，中国证券监督管理委员会决定委托中国东方资产管理公司对闽发证券公司进行托管经营。2005年7月8日，中国证监会作出“证监罚字[2005]X号”《行政处罚决定书》，取消闽发证券公司的证券业务许可，并责令关闭。同年7月15日，中国证监会委托中国东方资产管理公司组织成立闽发证券清算组，负责闽发证券公司的清算工作。2008年7月18日，一审法院依法裁定受理闽发证券有限责任公司清算组申请宣告闽发证券公司及其重要关联公司合并破产清算一案。2009年10月28日，一审法院裁定宣告闽发证券公司破产。

原审认为，1、本案讼争的取回标的即99记账式八期国债（证券代码x）x手在岳池农信社主张取回权时是否还真实存在，是否为闽发证券公司占有。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”之规定，取回权成立的前提是取回权人申请取回的标的在法院受理债务人破产申请后还真实存在，且被债务人所占有。取回标的若已灭失，则取回权人只能向债务人请求相应的损失赔偿。由于本案岳池农信社、闽发证券公司之间所签订合同的效力及双方的法律责任，与本案岳池农信社主张的取回权能否成立没有关联，本案不予审查。本案的有效证据证明，闽发证券公司于2001年8月17日对本案项下的国债在第三人中登上海分公司办理了账户指定登记和账户回购登记用于融资。2004年6月1日，因闽发证券席位上的国债标准券欠库，中登上海分公司对闽发证券公司席位上的共计22个品种、面值88.61亿元国债回购质押券进行了转移占有，并随后进行了处置，其中包括了岳池农信社所持有的x手99记账式八期国债（证券代码x）。因此，本案取回权讼争标的在一审法院受理闽发证券公司破产清算案时实际上已灭失，闽发证券公司已经无法按照合同的约定向岳池农信社履行返还国债义务，岳池农信社的取回权事实上已不可能实现。岳池农信社对其国债享有的取回权已经转化为对闽发证券公司享有的债权，可依法在破产清算程序中向闽发证券公司主张债权。

2、第三人中登上海分公司、东兴证券公司应否承担连带责任。现行的《中华人民共和国证券法》于1998年12月29日通过，先后经过2004年8月28日修正和2005年10月27日修订。本案讼争账户内的国债于2004年6月1日被中登上海分公司转移占有并处置，故本案应适用2004年8月28日修正前的《中华人民共和国证券法》（下称“1998年《证券法》”）。1998年《证券法》第一百四十六条第一款规定：“证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务，是不以营利为目的的法人。”第一百零三条规定：“进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。”第一百零五条规定：“证券公司根据投资者的委托，按照时间优先的规则提出交易申报，参与证券交易所场内的集中竞价交易；证券登记结算机构根据成交结果，按照清算交割规则，进行证券和资金的清算交割，办理证券的登记过户手续。”第一百一十五条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。”《证券登记结算管理办法》第四十三条规定：“证券和资金结算实行分级结算原则。证券登记结算机构负责办理证券登记结算机构与结算参与人之间的集中清算交收；结算参与人负责办理结算参与人与客户之间的清算交收”。从上述法律规定可知，证券公司是证券交易所的会员，同时也是证券登记结算机构的结算参与人。中登公司作为我国证券市场交易提供全国集中统一登记、存管与结算服务的机构，在证券登记结算系统中，依法遵照“证券和资金结算实行分级结算”的原则，同时依据证券市场交易规则和清算交收规则，并按照证券交易所会员制度，仅根据会员证券公司的交易指令和成交结果，负责办理与结算参与人即会员证券公司之间的集中清算交收。中登公司本身并不参与证券市场包括国债市场的具体交易行为，与会员证券公司的客户之间亦无清算交收和证券（国债）交易的关系，即中登公司与投资者之间不直接发生法律关系。中登公司既无义务审查会员证券公司的客户下达交易指令的真实性，亦无权改变按照依法制定的交易规则进行交易的交易结果。具体到本案，闽发证券公司作为第三人中登上海分公司的结算参与人即会员证券公司，将岳池农信社持有的国债向中登上海分公司申请回购质押登记，第三人中登上海分公司理应依据上述法律规定、证券市场交易规则和清算交收规则，正向为闽发证券办理国债回购质押登记，并反向为闽发证券办理国债回购融资手续。中登公司的该法律行为具有无因性，其作为特殊的证券市场交易主体，对此类法律关系的调整还应考虑到我国证券市场整体交易、登记、结算系统的有序和安全性。因此岳池农信社要求第三人中登上海分公司承担连带责任的诉请，不予支持。另中登上海分公司出具的“投资者记名证券持有数量”显示的“结算参与人”是指查询时交易单元当前所对应的结算参与人。2004年6月1日，岳池农信社持有的国债被第三人中登上海分公司转移占有时的“结算参与人”系闽发证券公司，东兴证券公司未参与本案诉争的法律关系。岳池农信社要求第三人东兴证券公司承担连带责任于法无据，依法应予驳回。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、1998年《中华人民共和国证券法》第一百零三条、第一百零五条、第一百一十五条、第一百四十六条第一款之规定，判决驳回岳池县X村信用合作联社的诉讼请求。一审案件受理费x元，由岳池县X村信用合作联社负担。

一审判决后，岳池农信社不服，向本院提起上诉称，1、原审认定取回权事实上已不可能实现，事实不清、证据不足。上诉人与被上诉人之间仅为委托代购保管关系，被上诉人与中登上海分公司进行质押国债的行为未经上诉人同意、知晓或授权。被上诉人未举证证明处置国债券所依据的合约及具体处置该国债的相关证据。假设该国债确实被闽发证券公司及中登上海分公司恶意处置，该实际国债券已不复存在、已无法实际返还，被上诉人及中登上海分公司也应以金钱赔偿方式满足取回权或另行购买相等值国债券返还。2、原审认定中登上海分公司不承担连带责任，适用法律不当。中登上海分公司负有对投资者以及证券参与人行为监督权，应当知晓上诉人与被上诉人之间就代为购买国债券所约定的协议及内容，应当知晓被上诉人超越委托、擅自将不属于自己的国债予以质押，以及同意转移入库乃至同意处置的行为，属超越代理权的行为，属无权处分；中登上海分公司放弃监管，致被上诉人因回购业务导致近100亿元交易资金缺口的前提下，为保障自己的利益，不惜与被上诉人及当时的受托经营管理人东方资产管理公司清算组等串通，在未经上诉人许可情况下擅自设立质押并移库。该行为本身就是恶意的，不应受法律保护。请求撤销原判，改判支持上诉人原审主张。

被上诉人闽发证券公司答辩称，2004年6月1日，因闽发证券席位上的国债标准券欠库，上诉人的国债已被中登上海分公司质押转移，闽发证券公司并未占有上诉人的国债，因此，上诉人不能向闽发证券公司主张取回其国债。上诉人的取回权主张不能成立，请求驳回其上诉请求。

原审第三人中登上海分公司答辩称，1、本案国债回购交易及质押依法成立有效，登记结算公司的各项行为均合法合规，不存在任何过错，更未构成侵权。证券公司是证券交易所的会员，同时也是登记结算公司的结算参与人，是投资者授权及买卖委托指令的唯一审查主体。登记结算公司根据交易成交结果与证券公司进行清算交收，从这一角度讲，登记结算公司与投资者之间不存在直接的法律关系。登记结算公司没有义务审查投资者授权及委托交易指令。从事国债回购业务必须进行回购登记，证券账户回购登记成功后，质押关系成立，该账户内的国债属于回购质押券，账户持有人对国债的处置权受到约束和限制，依法成立的质押非经撤销登记不能被认定为无效。国债回购纠纷案件的审理应充分考虑和适用证券法、行政规章和业务规则、当事人协议、行业惯例等证券市场特别规范。2、上诉人系自愿委托被上诉人全权代理国债回购业务，依法必须承担其账户内国债回购所产生的法律后果。上诉人投资目的明确，要获取远高于国债票面利率的9.8%保底固定收益。根据上诉人与被上诉人之间连续几年签订的协议和补充协议，这些协议构成相互连贯的同一法律关系。实质上上诉人是将该资金交付给被上诉人投资操作，上诉人在这期间实质上已丧失对该资金占有、使用的权利，因此，该资金或相应的国债未能收回，在法律上已成为上诉人对被上诉人的债权。3、上诉人主张取回权所针对的标的物已不存在。现上诉人坚持对已经不存在的国债主张取回权，这在客观上已无基础，在法律上也行不通。4、上诉人的损失是由国债回购的市场风险和被上诉人的违约所造成。上诉人不应再就该债权另行主张个别清偿，而只能作为破产债权按破产程序向被上诉人主张清偿。

原审第三人东兴证券公司答辩称，东兴证券公司于2008年5月12日经过证监会核准，2008年5月28日经国家工商行政管理总局注册成立的新证券公司，不可能在2004年以结算参与人的身份与中登上海分公司一同转移本案所涉及的国债券，因此本案与东兴证券公司无关。

在二审审理过程中，各方当事人对原审认定的事实无异议，对此，本院予以确认。

二审各方当事人争议焦点为：1、本案中上诉人主张的取回权能否依法成立。2、中登上海分公司是否应承担相应的法律责任。对此，本院予以查明、分析并认定。

一、本案中上诉人主张的取回权能否依法成立。

经审理查明，2007年7月27日中登上海分公司给闽发证券公司东方清算组一份中国结算沪函字（2007）X号《关于和的复函》称，因闽发证券公司回购业务存在重大风险隐患，我公司于2004年6月1日对该公司国债回购质押券进行了转移占有，共计22个品种、88.61亿元（面值），详见附件一（包括本案岳池农信社取回权标的物）。我公司分别于2004年11月17日和2007年3月6日分别对闽发证券公司已被转移占有的72.17亿元（面值）国债质押券和0.94亿元（面值）司法冻结已到期的国债质押券进行了处置，处置收入分别为66.76亿元和0.96亿元，已用于冲抵闽发证券公司国债回购透支。

本院认为，上诉人对2007年7月27日中登上海分公司给闽发证券公司东方清算组复函的真实性无异议。对复函中提到的闽发证券公司国债回购质押券（包括上诉人名下的x手国债）已于2004年6月1日被转移占有，并于2004年11月17日被处置的事实，上诉人至今未提供证据予以反驳。上诉人主张取回权的标的物已未由破产债务人闽发证券公司占有，且已不存在，根据我国《企业破产法》第三十八条的规定，上诉人向闽发证券公司（管理人）主张取回权没有事实依据和法律依据。

二、中登上海分公司是否应承担相应的法律责任。

经审理查明，2004年6月1日闽发证券公司给中登上海分公司一份《关于提交质押券清单的函》，内容：根据《关于加强债券回购业务结算风险管理的通知》和《证券交易资金结算协议》等的相关规定，现将附件所列的国债融资回购质押券（包括岳池信用联社x手国债）提交贵公司，请贵公司将其全额转入回购质押品专户，如我司违反有关结算规则，贵公司可依相关规定对其予以处置。

本院认为，从一审查明的事实可以看出，上诉人连续三年（2000年、2001年、2002年）与被上诉人签订购买国债协议，上诉人收取高于国债票面利率的高额固定收益，并约定违约责任条款。2002年9月4日购买国债协议书约定，违约方承担协议金额的2%作为违约金。从现有证据看，早在2001年8月17日闽发证券公司即违反与上诉人签订的协议，将上诉人x手国债作为被上诉人从事国债回购交易的质押物。2004年6月1日，因被上诉人国债标准券不足（欠库），导致闽发证券公司席位上的、已被闽发证券公司用于质押的包括岳池农信社x手国债，被中登上海分公司转移占有并处置，处置收入用于冲抵闽发证券公司国债回购透支。因此，债权人岳池农信社不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。

由于中登上海分公司本身并不参与证券市场包括国债市场的具体交易行为，与会员证券公司的客户之间亦无清算交收和证券（国债）交易的关系。中登上海分公司既无义务审查会员证券公司的客户下达交易指令的真实性，亦无权改变按照依法制定的交易规则进行交易的交易结果。中登上海分公司将被上诉人闽发证券公司提供的质押国债转移占有并处置，没有违反现行法律法规规定、证券市场交易规则和清算交收规则，对上诉人国债损失不应承担法律责任。上诉人关于“被上诉人及中登上海分公司应以金钱赔偿方式满足取回权或另行购买相等值国债券返还”的主张没有法律依据。

综上，本院认为，被上诉人擅自挪用上诉人国债用于国债回购交易的质押物，构成违约。鉴于被上诉人挪用的标的物已灭失，上诉人主张取回权无依据。原审判决正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人岳池农信社负担。一审案件受理费按原判决执行。

本判决为终审判决。

审判长何忠

代理审判员詹强华

代理审判员朱宏海

二○一一年一月二十日

书记员王某芳

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

《中华人民共和国企业破产法》第三十八条：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。