上诉人（原审原告）刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住中牟县X镇X村X号

委托代理人李欣:m，男，X年X月X日出生，汉族，住河南省中牟县X镇X村X号。

被上诉人（原审被告）刘某乙（曾用名刘X），男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人杨某某，男，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人刘某甲因与被上诉人刘某乙承揽合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2010）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年元月4日公开开庭审理了本案。上诉人刘某甲及其委托代理人李欣:m，被上诉人刘某乙及其委托代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年7月13日，刘某乙同邢建发签订劳务分包协议一份，约定：由邢建发承建刘某乙部分土建工程。协议签订后，邢建发未实际履行，后刘某甲经中间人介绍承建了该项土建工程。工程部分完工后，刘某甲撤离该工程，刘某乙尚欠刘某甲部分工程款未付。刘某乙提交工程图纸显示：工程长为108.3米，宽5.5米。刘某乙已付刘某甲工程款x元。2010年3月2日，刘某甲和刘某乙等人商谈还款事项时的录音中载明：刘某乙承诺刘某甲直接找他算账，并承诺主体完工后按75元/平方米计算。在原审庭审中，刘某乙辩称，刘某甲主体只完成90%，并认可总建筑面积为596平方米。

原审法院认为：刘某乙同邢建发之间的劳务分包协议对刘某甲无约束力。刘某甲和刘某乙之间虽无书面的承揽合同，但刘某甲已经实际承建刘某乙部分工程，且刘某乙已经支付刘某甲工程款x元，并同意与刘某甲结账，故该院认定，刘某甲和刘某乙之间存在口头的承揽合同，且合法有效。刘某甲诉请刘某乙支付其工程余款x元，未提交证据证明其已经履行完毕承建该土建工程主体的义务，刘某乙认可刘某甲完成主体工程的90%，并按未粉刷墙壁的每平方米75元价格计算，刘某乙应支付刘某甲工程款为：75×596×90%=x元，扣除已付x元，剩余工程款为7330元，刘某甲诉请刘某乙支付工程款x元该院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，原审判决：刘某乙在判决生效之日起十日内支付刘某甲工程款7330元。案件受理费334元，由刘某甲负担219元，刘某乙负担115元。

刘某甲不服原审判决，向本院上诉称:原审法院认定建筑面积不实，算账错误，加上建阳台面积，工程总款应为x元，实欠工程款x元。请求撤销原审判决，依法改判。

刘某乙答辩称：我与邢建发签的劳务分包协议对刘某甲同样具有法律效力，刘某甲单方中途退场，应对其过错承担相应的法律责任；刘某甲直接找我要钱没有法律依据。

本院经审理查明：一、二审中刘某有出庭作证，陈述称，其于2008年8月初承接了郑州上电电机科技发展有限公司宿舍平房工程，他是该工程的主要负责人，刘某甲的施工费经过邢建发的交待是他直接支付给刘某甲的。二、刘某乙提交该工程图纸建筑平面图上所标长宽尺寸为轴线尺寸。经本院现场勘验，该工程位于新郑市X镇郑州上电电机科技发展有限公司院内西南角，为一层平房，坐北朝南，经现场丈量，建筑实际长度为108.48米，宽5.74米；悬挑雨篷通长108.48米，宽1.2米，雨篷下方为砖砌水泥面走廊，两级台阶。其他查明事实与原审一致。

本院认为：刘某甲实际承建刘某乙的部分工程，且刘某乙已经支付刘某甲部分工程款，并同意与刘某甲结账，故应认定刘某甲和刘某乙之间的口头承揽合同合法有效，刘某有证言所讲与案件事实不符，本院不予采信；刘某乙在录音中多次认可75元/平方米，刘某甲对75元/平方米也无异议；刘某甲未提交充分证据证明其已经全部完成承建的土建主体工程，但刘某乙在原审庭审中承认刘某甲完成主体工程的90%，此比例与双方所述刘某甲完成工程量基本相符；对于刘某甲上诉称129.6平方米阳台，实为雨篷及其下面走廊，刘某甲对此没有提供应当计算建筑面积的证据。故刘某乙应支付刘某甲工程施工款为：108.48×5.74×75×90%=x元，扣除已付x元，剩余工程款为9130元。刘某甲的其他上诉理由证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实有误，适用法律正确，实体处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，判决如下：

一、变更郑州高新技术产业开发区人民法院（2010）开民初字第X号民事判决为：刘某乙在本判决生效之日起十日内支付刘某甲工程款9130元。

二、驳回刘某甲的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费151元，由刘某甲负担131元，刘某乙负担20元，原审案件受理费334元，由刘某甲负担192元，刘某乙负担142元。

本判决为终审判决。

审判长任一鸣

审判员马常有

审判员周国华

二○一一年一月十一日

代理书记员陈文杰