上诉人（原审原告）马某某，男。

委托代理人张秋生，河南新潮（略）事务所（略）。

委托代理人李战保，河南新潮（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）焦作市宏昌胶业有限公司。住所地博爱县X路中段（清化）。

法定代表人王某某，董事长。

委托代理人杜保金，河南天然（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）琚某，男。

委托代理人杨宗绪，博爱县司法局许良法律服务所（略）。

上诉人马某某与被上诉人焦作市宏昌胶业有限公司（以下简称宏昌公司）、琚某买卖合同纠纷一案，马某某不服博爱县人民法院于2010年6月22日作出的（2010）博民商初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某某的委托代理人张秋生、李战保，被上诉人宏昌公司的委托代理人杜保金，被上诉人琚某的委托代理人杨宗绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，原告马某某在上海从事销售内胎业务。被告宏昌公司从事再生胶、橡胶制品生产和销售。2009年9月，马某某与宏昌公司负责上海地区销售的业务代表琚某口头协商购买内胎。从2009年10月开始，原告按照琚某提供的汇款账户先后汇款5次，前4次被告宏昌公司均已履行供货义务。其中2010年3月24日汇出的货款x元（含50元手续费），被告宏昌公司未发货。马某某曾要求宏昌公司发货或退回货款均未果。2007年4月1日，宏昌公司作出关于业务员发货及货款回收的规定。第二条规定“用户货款必须打到公司指定账户，不准打入业务员账户”。

原审法院认为，宏昌公司“用户货款必须打到公司指定账户，不准打入业务员账户”的规定对马某某不具有拘束力。琚某作为宏昌公司的工作人员，从事的订立合同及提供汇款账户的行为与其职务存在关联，属于职务行为。被告宏昌公司未履行给付货物义务，构成违约，应承担违约责任。宏昌公司称马某某诉请返还货款x元，属马某某与琚某之间的纠纷，该抗辩缺乏事实依据。琚某称与马某某存在借贷关系，显然不能成立，不予采纳。合同解除权的行使不能以直接诉请法院或仲裁机构的方式行使，马某某的此项请求不符合合同解除的程序规定，不予支持。马某某要求返还货款，因合同并未解除，该请求不予保护。马某某要求琚某承担连带责任，没有法律依据，不予支持。马某某没有提供被告琚某有欺骗嫌疑，且琚某的行为已确认属职务行为，被告宏昌公司认为琚某构成诈骗罪，本案应移送公安机关处理的观点，不予采纳。判决如下：驳回原告马某某的诉讼请求。案件受理费2028元，专递费120元，由原告马某某负担。

马某某不服一审判决，向本院提起上诉称，一审庭审，上诉人已明确宏昌公司表明自己既不履行发货也不退还货款义务的主张，双方都不愿再履行合同。根据合同法规定，解除合同并不禁止当事人采取口头方式。一审认为不能通过诉讼的方式解除合同并认为合同并未解除属于适用法律错误。请求：撤销一审判决；解除上诉人与被上诉人之间的合同关系；宏昌公司返还上诉人货款x元，琚某承担连带责任；二被上诉人承担全部诉讼费用。

宏昌公司答辩称，不应返还货款，宏昌公司与上诉人无合同关系。

琚某答辩称，原判认定事实清楚，应予维持。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：宏昌公司应否返还马某某货款x元。

针对争议焦点，马某某认为，汇款后，被上诉人没有履行义务，上诉人多次要求返还货款，二被上诉人互相扯皮。宏昌公司并没有明确哪个是公司账户，均是琚某提供的账户，琚某应承担连带责任。

宏昌公司认为，上诉人与宏昌公司之间是即买即卖关系，前四次是按照公司指定的账户付款，第五次付款宏昌公司不知情，宏昌公司不承担返还货款义务，打入琚某账户的款与宏昌公司无关。

琚某认为，是职务行为，产生的后果不应承担责任，也不应承担连带责任。

经本院审理查明的事实与一审相同。

本院认为，一审认定琚某所从事的订立合同及提供汇款账户的行为属职务行为，该认定并无不当。宏昌公司二审称与马某某没有合同关系，但对于一审关于双方合同关系的认定，却并未提起上诉，对该观点不予审查。马某某汇款后，宏昌公司既不发货也不退款，表明其不履行合同义务，该行为已导致双方所签订合同目的不能实现，已构成根本违约，双方的合同应予解除，宏昌公司应返还货款x元。故马某某主张解除合同，并返还货款的请求，予以支持。基于琚某的职务行为，宏昌公司对琚某的经营活动，应承担民事责任，琚某不应承担连带责任。故马某某请求琚某承担连带责任，不予支持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销博爱县人民法院（2010）博民商初字第X号民事判决；

二、解除马某某与宏昌公司之间的买卖合同；

三、宏昌公司于本判决生效后十日内向马某某返还货款x元。

一审案件受理费2028元，专递费120元，二审案件受理费2028元，均由宏昌公司负担（暂由马某某垫付，待执行时一并结清）。

本判决为终审判决。

审判长刘军

审判员毛富中

审判员胡永平

二○一一年一月五日

书记员张玲