上诉人（原审被告）归某某，男，汉族。

委托代理人刘长栓，河南铭高律师事务所律师。

委托代理人靳少晓，河南铭高律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王某某，男，汉族。

原审被告郑州祥和电力建设开发有限公司，住所地郑州经济技术开发区X街X号。

法定代表人牛某某，该公司董事长。

委托代理人余洋，河南世纪通律师事务所律师。

上诉人归某某因与被上诉人王某某及原审被告郑州祥和电力建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2009）惠民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人归某某的委托代理人刘长栓，被上诉人王某某，原审被告郑州祥和电力建设开发有限公司（以下简称祥和公司）的委托代理人余洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年11月30日，祥和公司与宋志平、归某某签订内部承包协议一份，约定祥和小区X号、X号楼建筑安装工程由宋志平、归某某承包。工程范围为施工图内土建、安装工程。承包方式为包工包料（除建设单位及祥和公司供应的材料外）。工程款支付办法约定工程进度价款按每月形象进度支付，支付额按完成值扣除祥和公司供应材料后的85%进行支付：每月按人工工资和材料票的形式支付。协议还约定宋志平、归某某不得以其他任何形式将工程转包、分包，一经发现该承包协议自动终止。上述协议签订后，经与归某某协商，王某某承揽了祥和小区X号、X号楼开挖和回填土方工程。2005年9月28日，祥和公司项目部派人与归某某共同对王某某所完成的工程量进行了测量，经核算，王某某的工程量为基础开挖3172平方立米、破地坪1714.64平方米、用填土293车，工程款共计x.4元，归某某当时给王某某出具了证明一份。2006年3月，王某某所施工的工程被监理机构、建设单位予以验收。因王某某承揽工程挂靠在邙山三建一处，2005年10月9日、10月10日，邙山三建一处为王某某所施工的工程向祥和公司开具了两张款额为x.4元的建筑安装发票，王某某将发票交付给归某某。2005年11月8日，归某某向祥和公司提交委托书一份，以郑州市二七兴达建材厂的名义要求祥和公司将所应付的材料款向委托单位邙山三建一处付款x元，当月11日，邙山三建一处收到了祥和公司的x元汇款。王某某还收到归某某现金支付工程款x元。因下余款项至今未付，2008年7月29日，邙山三建一处将本案二被告起诉到法院要求付款。祥和公司辩称工程是由王某某个人施工，邙山三建一处不具备诉讼主体资格，法院最终以邙山三建一处原告主体不适合为由裁定驳回邙山三建一处的起诉。

原审法院另查明，在祥和小区X号、X号楼施工期间及完工后，宋志平、归某某自祥和公司多次以人工费、材料费等名义领取的工程款已超过王某某应得工程款x.4元。2007年4月23日、4月13日，归某某与祥和公司先后对祥和小区X号、X号楼的工程量进行了决算，双方对核定的工程量无异议，对于工程中的遗留的问题，归某某在决算书上写明要求由建设单位（郑州祥和集团有限公司）解决。在案件审理中，归某某表示因建设单位在预算中未将王某某所施工的工程量全部列入，故建设单位没有将未列的工程款支付给祥和公司，祥和公司也未将此部分款项支付给他，而他也因此未能付给王某某，本案中所欠付的王某某工程款即因此成为遗留问题。本案在审理中，归某某还表示祥和小区X号、X号楼工程前期由宋志平负责，后期由其负责，其愿意承担宋志平在此工程中的责任，王某某无需再追加宋志平为当事人。王某某表示无异议。

原审法院认为：祥和公司将其所承包的工程分包给不具备建筑资质的宋志平、归某某个人，而宋志平、归某某又将其违法承包的工程再次分包给挂靠其他建筑企业的王某某个人，上述分包行为均违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定，分包行为均属无效，但因王某某所施工的工程已经竣工并验收合格，故与其相对的违法分包人归某某仍应依约支付王某某工程款。因王某某违法承揽工程也有过错，故王某某要求支付延期付款利息的诉讼请求证据不足、理由不当，不予支持。至于王某某及归某某所主张的由祥和公司支付工程款的意见，该院认为祥和公司在其与宋志平、归某某的承包协议中明确禁止二人将工程再次转包或者分包，宋志平、归某某未经祥和公司同意即将工程再次分包给王某某，系其与王某某之间的协议，根据合同相对性原则，祥和公司没有代承揽其工程的归某某向王某某付款的义务，因此，该院认为由祥和公司付款的主张不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。......。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，判决：一、被告归某某支付原告王某某工程款x.4元，于本判决生效后五日内付清。二、驳回原告要求被告郑州祥和电力建设开发有限公司承担付款责任的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1842元，由被告归某某负担。

上诉人归某某上诉称：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误，原审被告祥和公司应该承担付款责任。原审被告祥和公司承担“祥和小区”施工任务，是施工承包人，祥和公司宋志平、归某某的承包协议若是内部承包关系就是有效协议，若是转包协议就是无效协议。从内部承包关系来讲，归某某的施工行为是代表祥和公司施工项目，其行为引起的后果应该由祥和公司承担。宋志平、归某某是自然人，不具备承担工程施工的资质和资格，祥和公司与宋志平、归某某签订的协议只能是内部承包协议。另外，本案王某某施工的土方工程，是祥和公司的项目经理曹江安排王某某施工，祥和公司的项目经理安排王某某对工程技术和质量实施监督。根本不存在王某某对自己转包或分包土方工程事项，王某某也无权转包或分包。实际是祥和公司转包土方工程给王某某，祥和公司已经支付了部分土方款，王某某已经给祥和公司开具了全部建筑发票，可以充分证明王某某与祥和公司存在施工合同关系，祥和公司应该承担付款责任。二、上诉人归某某是祥和公司承建“祥和小区”项目部的工作人员，担任项目一处负责人，其行为是职务行为。祥和公司承建“祥和小区”项目，在“祥和小区”项目施工过程中，祥和公司组建了施工项目部，归某某是施工项目部的工作人员，受聘担任项目一处的负责人。其施工中的行为均是职务行为，职务行为引起的后果应该由祥和公司承担。原审法院在没有合同根据的前提下，违反法律规定，判令归某某承担付款责任，是非常错误的。请求：一、撤销原审判决，依法改判归某某不承担付款责任，判令祥和公司承担民事责任。二、本案诉讼费由王某某承担。

被上诉人王某某口头答辩称：我当时认识祥和公司的项目执行经理曹江，写的不是他，但实际是他负责的。当时这活是曹江和归某某给我的，他俩给我安排的工程。给祥和公司开了两张发票是10万多元，后给我汇了一张5万多元，认为这工程款是由祥和公司给。

原审被告祥和公司口头答辩称：1、上诉人归某某未把祥和公司列为被上诉人，根据《民事诉讼法》有关规定，祥和公司不应承担责任。2、归某某诉称祥和公司和宋志平签的协议有效，无法律规定。根据协议内容是分包协议，是劳务和机械的分包协议。3、归某某上诉称由归某某施工与事实不符。介绍曹江与归某某认识，只是介绍。4、归某某称把工程转包给王某某，也是没有事实和法律依据的。发票可能给了归某某，但祥和公司没收到，关于付款是归某某找的其他票通过委托付款付给了邙山三建。5、上诉人归某某称自己是祥和公司的工作人员，至今归某某也未提交这种劳务关系。祥和公司就没成立项目一处，所以归某某上诉没有事实和法律依据。应当依法驳回归某某的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：原审被告祥和公司将其所承包的工程分包给不具备建筑资质的宋志平、上诉人归某某个人，而宋志平、上诉人归某某又将其违法承包的工程再次分包给挂靠其他建筑企业的被上诉人王某某个人，上述分包行为均违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定，分包行为均属无效，但因被上诉人王某某所施工的工程已经竣工并验收合格，故与其相对的违法分包人归某某仍应依约支付被上诉人王某某工程款。由于原审被告祥和公司在其与宋志平、上诉人归某某的承包协议中明确禁止二人将工程再次转包或者分包，宋志平、上诉人归某某未经原审被告祥和公司同意即将工程再次分包给被上诉人王某某，系其与王某某之间的协议，根据合同相对性原则，原审被告祥和公司没有代承揽其工程的上诉人归某某向被上诉人王某某付款的义务，因此，上诉人归某某主张应由原审被告祥和公司支付工程款及上诉人归某某是祥和公司承建“祥和小区”项目部的工作人员的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1842元，由上诉人归某某负担。

本判决为终审判决。

审判长王某正

审判员申付来

审判员童铸

二Ｏ一Ｏ年四月二十六日

书记员王某（代）