原告上海上医某医用器材有限责任公司

被告上海浦东某医疗用品有限公司

第三人盐城市某医疗用品有限公司

原告上海上医某医用器材有限责任公司与被告上海浦东某医疗用品有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2010年6月9日受理后，依法适用简易程序，由审判员梁元独任审判。后因原告申请，本院于2010年8月27日依法追加盐城市某医疗用品有限公司为本案第三人，并公开某庭进行了审理。原告的委托代理人，被告和第三人共同的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，原、被告于2009年7月1日签订《销售合作协议书》，约定由原告为被告定作Y型留置针Ⅱ型产品，双方在协议中对产品的生产数量、价格、交货方式、付款时间、违约责任等均作了约定。协议签订后，原告根据约定向被告履行交货义务。被告在协议履行之初尚能按约支付货款，但自2010年起,被告却违反协议约定,不按照协议约定支付货款。原告多次催讨，被告置之不理，至今仍拖欠原告货款x元。故原告诉至法院，请求判令：1、被告支付货款x元；2、被告支付违约金x元（按所欠货款的3%计）及逾期付款滞纳金x元（以x元为基数，按每日3‰，从2010年2月22日起，暂计算至2010年6月30日）；3、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称，被告只欠原告2009年7月3000支留置针货款x元。2009年10月12日之后，被告再没有收到原告货物及发票，是原告与第三人发生业务关系。协议约定滞纳金过高，原告实际损失不明确；违约金约定也不明确，故不同意原告的诉讼请求。

第三人辩称，2009年10月底，第三人与原告口头达成销售留置针协议，约定原告与第三人按照原告与被告2009年7月1日签订的销售合作协议书履行，2009年12月第三人与原告又签订协议，2009年10月30日之后，原告向第三人提供留置针。2009年年底15万支留置针第三人收到了，由于第三人的客户反映留置针有质量问题，第三人电话告知了原告，而原告置之不理，故第三人没有支付15万支留置针的货款x元，关于质量问题本案不做讨论。

原告为证明其主张提供了以下证据：

1、《销售合作协议书》，证明原、被告对销售货物的数量、价格、付款、违约责任等进行了约定；

2、《送货单》、《增值税发票》，证明原告将货物送到被告仓库，由被告仓库管理员过伟刚签收，现被告欠原告5笔留置针货款共计x元[其中：①2009年7月3000支x元，②2009年11月21日400支2200元，③2009年12月供货并出具发票（2010年1月7日过伟刚补签送货单）的15万支x元，④2009年12月22日400支2200元，⑤2010年1月7日1200支6600元]；

3、《第三人工商信息资料》，证明第三人于2009年10月10日取得营业执照，由被告全额出资，从业人员为2人，一个是被告的财务总监程冬来，一个是被告的技术副总程秀琴，被告与第三人是二块牌子，一套班子；

4、被告董事长王一鹤和技术副总程秀琴发给原告业务员姚逸俊的《短信》，证明2009年10月下旬，原告根据被告的指令，将送货单上客户及增值税发票上购货单位写成第三人；

5、浦东新区社保局《查询摘录》，证明过伟刚是被告员工。

经质证，被告对证据1没有异议，但认为2009年10月12日之后，原告再没有履行该协议；证据2中第①笔3000支留置针x元货款没有付给原告，第②-⑤笔货被告没有收到，原告提供的送货单及发票都是针对第三人的，与被告无关，第③笔是过伟刚签收，但过伟刚在2009年10月第三人成立之后，就调到第三人处工作；证据3的真实性没有异议，第三人是独立法人，现在是市场经济，一个人同时在两个公司任职属正常；证据4真实性没有异议，但不同意原告说法，王总的短信，首先反映被告向原告要货，而原告没有履行，其次反映被告王总对第三人的基本情况不了解，程秀琴的短信向原告告知第三人的住所、帐某之事，不存在被告委托第三人的事实；证据5真实性没有异议，过伟刚甚至程秀琴的社保关系仍在被告处，但不能证明过伟刚仍是被告的员工。

第三人发表质证意见称，证据1没有异议，证据2中第③笔15万支留置针及发票是2009年12月收到的，其余货没有收到；证据3真实性没有异议；证据5没有异议，但不同意原告的说法，过伟刚是第三人的员工。

被告为证明其抗辩理由提供以下证据：

1、《出库单》、《增值税发票》、《付款凭证》，证明2009年10月12日之前，被告收到原告的货物及发票，2009年10月28日之后，与被告无关，原告供货给第三人，发票也是开某第三人，并由第三人向原告支付货款；

2、证人过伟刚证词，证明过伟刚于2009年10月到第三人处工作，代表第三人收货，15万支留置针收条是2010年1月7日过伟刚补写的，实际收货日期2009年11月中旬至12月；

3、《销售使用协议补充内容》，证明原告不仅向第三人提供留置针，还与第三人建立留置针的供销关系。

原告质证意见，对证据1没有异议。原告根本不认识第三人，原告是根据被告要求出具供货单和发票，出库单上写明产品是被告专营，货也是送到被告的仓库，付款凭证支票的出票人是被告，虽经第三人背书，但不能证明是第三人支付给原告；证据2原告货物送至被告仓库，过伟刚是被告员工，代表被告收货；证据3真实性没有异议，但尚未履行，该证据与原告提供的证据1甲方一栏签名均是程秀琴签名，说明被告与第三人是一套班子两块牌子。

第三人认可被告的证据，同意被告的观点。

审理中，原告表示，2009年11月21日400支、12月22日400支和2010年1月7日1200支留置针的货款，本案撤回不主张了，待收集证据后另行主张，扣除上述三笔货款，被告尚欠货款x元。15万支留置针原告2009年12月供货，12月10日出具发票，协议约定45天付清货款，现要求从2010年2月22日起算滞纳金。故将第1、2项诉讼请求变更为：1、要求被告支付货款x元；2、要求被告支付违约金x元（以欠款x元的3%计算），滞纳金（以x元为基数，按每日3‰，从2010年2月22日起，计算至判决生效之日止）。

经审理查明，2009年7月1日，原告为乙方，被告为甲方，双方就合作销售Y型留置针Ⅱ型产品签订了编号为x-150《销售合作协议书》，协议约定，甲方职责为负责产品的市场开某、宣传、销售工作，负责某商标产品包装设计和包装质量，授权乙方使用“某”商标。乙方职责为具备产品的生产许可、注册许可及医疗产品生产销售所应具备的手续，负责产品的生产及工艺稳定，产品的质量符合国家审批规定的产品标准。双方销售合作期限为18个月（2009年7月1日-2010年12月31日）。甲方2009年7月-12月每月提供乙方某商标留置针15万支的生产计划，每支内部结算价格为5.5元（含税）。乙方每月按甲方生产计划单所述数量、规格分二次交货。甲方资金回拢时间为45天，最迟不得超过45天，以甲方汇出为准，过时乙方每天向甲方收取3‰滞纳金。如一方违约，应赔偿对方开某销售额3%的违约金。合同甲方一栏被告加盖印章，程秀琴签名，乙方一栏原告加盖印章，殷钢生签名。

合同签订后，2009年7月至10月12日，原告按被告要求将货物送至被告仓库并出具相应的增值税发票，被告仓库管理员过伟刚签收货物。原告出具的《出库单》注明：客户为被告，存货名称为留置针（某专营）等，出具的《增值税发票》注明：购货单位为被告。被告也支付了部分货款，尚有x元未付。

江苏省盐城市盐都工商行政管理局颁布的第三人工商信息表明，2009年10月10日核准第三人，2009年10月23日颁发营业执照，第三人的注册资本为100万元，由股东被告认缴100万元,法定代表人为程冬来。

2009年10月9日，被告董事长王一鹤向原告业务员姚逸俊发短信，内容为“小姚：10月份留置针计划15万支规格按18G7万支20G8万支送货。王总”。2009年10月26日，又发短信内容为“好的，我通知程总告诉你”。同日，被告技术副总程秀琴向原告业务员姚逸俊发了二份短信，内容分别为“对方开某名称：盐城市某医疗用品有限公司、税号：x，地址：盐都区X镇X路X号”和“开某某及帐某：学富信用社x”。2009年11月1日被告董事长王一鹤发短信给原告业务员姚逸俊，内容为“小姚：11月份15万支生产日期打12月5日。12月份15万支生产日期打10年元月5日。王总”。

2009年10月28日起至12月，原告继续将货物送至被告仓库，被告仓库管理员过伟刚签收了货物。原告出具的《出库单》注明：客户为第三人，存货名称为留置针（某专营）等，出具的《增值税发票》注明：购货单位为第三人。被告出具支票，第三人背书后交付给原告支付相应的货款。本案争议的15万支留置针，过伟刚于2010年1月7日补签收货单，而原告是于2009年12月供货，12月10日出具增值税发票，目前该15万支留置针x元货款尚未支付原告。

另查，2009年12月15日，原告为乙方，第三人为甲方，双方签订《销售使用协议补充内容》，约定：“经双方协商同意就编号为x-150的销售合作协议书作以下内容的修改和补充：原条款为：1、原协议合作甲方为：上海浦东某医疗用品有限公司，2、四-3甲方2010年1月-12月实现某商标Y型留置针Ⅱ型销售300万支。经双方协商后同意将原条款改为：1、现协议书合作甲方为盐城市某医疗用品有限公司，2、四-3甲方2010年1月-12月确保销售某商标-某生产的Y型留置针300万支，乙方2010年1月-12月保证提供某商标-某生产的Y型留置针300万支。合同修改和补充内容为合同x-150不可缺少的组成部分，与主体合同一起在双方签字之日起生效，与主体合同一起具有同等法律效力”。合同甲方一栏第三人加盖印章，程秀琴签名。乙方一栏原告加盖印章，姚逸俊签名。

另查，过伟刚参加社会保险，自2002年11月前进被告单位工作并正常缴纳社会保险费至今，中途没有中断。

本院认为，原、被告签订的编号为x-150《销售合作协议书》合法有效，双方应自觉履行各自义务。双方的交易习惯是原告按约将货物送至被告仓库，被告仓库管理员过伟刚签收。现因原告出具的《出库单》、《增值税发票》注明的购货单位，截止2009年10月12日之前为被告，之后却为第三人，被告及第三人据此认为2009年10月12日之后，原告系向第三人供货，15万支留置针应由第三人向原告承担责任。而原告认为其是根据被告指令将购货单位写成第三人。本院认为，原、被告签订的x-150《销售合作协议书》，明确双方合作销售Y型留置针Ⅱ型产品，原告提供产品，被告提供某商标，原告向被告交货后，被告在45天内将款汇给原告，合作期限为2009年7月1日至2010年12月31日。2009年10月被告的董事长王一鹤及技术副总程秀琴向原告的业务员姚逸俊发短信告知第三人的名称、开某某、帐某等信息。之后，原告的《出库单》、《增值税发票》购货单位注明为第三人。第三人是独立法人，理应自己向原告承担民事责任，但第三人2009年10月23日取得《营业执照》，其注册资金100万元由被告全额出资，从业人员也是被告的负责人。在与原告业务交往中，程秀琴代表被告与原告签订x-150协议，又与王一鹤一起发短信告知原告向第三人出具《出库单》、《增值税发票》所必须的信息。再则，程秀琴代表第三人与原告于2009年12月15日签订的《销售使用协议补充内容》，明确原、被告间的x-150《销售合作协议书》是不可缺少部分，履行期限为2010年1月1日起至当年年底，即便被告事后追认该补充协议，也只能证明原合同中被告的部分权利义务自2010年起由第三人承继。所以本院有理由相信原告主张的事实，其是根据被告的指令将购货单位写成第三人，从而认定本案争议的15万支留置针是原告向被告履行2009年12月的供货义务，被告应承担付款义务，由于被告未按约付款，应向原告承担违约责任。关于违约金和滞纳金，原、被告在协议中约定违约方，应给付对方开某销售额3%的违约金和每天3‰的滞纳金，被告认为过高，本院认为原、被告协议中约定的违约金和滞纳金其实质均属违约金，根据法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，本院视本案案情，考虑到原告的实际损失，根据公平合理原则，对违约金予以酌情调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一、被告上海浦东某医疗用品有限公司应于本判决生效之日起10日内给付原告上海上医某医用器材有限责任公司货款人民币x元；

二、被告上海浦东某医疗用品有限公司应于本判决生效之日起10日内给付原告上海上医某医用器材有限责任公司违约金（以x元为基数，按每日万分之五，从2010年2月22日起，计算至判决生效之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币x元(原告预付)，减半收取计人民币7835.50元，由原告负担人民币135.50元，被告负担人民币7700元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员梁元

书记员管惠颖