上诉人（原审被告）吴某某，男，侗族，X年X月X日出生。
委托代理人王某甲。
上诉人（原审被告）谭某某，男，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人龙献文，湖南鹤洲（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）怀化中房房地产开发公司（原名中X团怀化房地产开发公司），住所地怀化市X路X号，组织机构代码：x－４。
法定代表人石某某，该公司总经理。
委托代理人曾长东，湖南鹤洲（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）赵某，男，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人兰某某。
上诉人吴某某、谭某某、怀化中房房地产开发公司（以下简称中房公司）因与被上诉人赵某民间借贷纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2009）方民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月29日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长、审判员向小曼、助理审判员郭家法参加的合议庭，于2010年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人吴某某的委托代理人王某甲、谭某某的委托代理人龙献文、中房公司的委托代理人曾长东及被上诉人赵某的委托代理人兰某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年9月12日，赵某、吴某某、谭某某签订了《借款合同》，贷款人赵某，借款人吴某某，担保人谭某某，合同内容如下：“第一条：贷款人向借款人发放个人贷款伍拾万元至玖拾万元整；第二条：月利率2%，利息从放款之日起计并按月计息；第三条：贷款期限，暂定一年，借款借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；第六条：本合同有效期内，贷款人有权在以下任何一项或多项事情发生时，有权要求借款人提前还本付息，并向借款人和担保人发出《提前还款函》，要求借款人在《提前还款函》规定的期限内清偿部分或全部贷款本息，而无须为行使上述权利所引起的任何损失负责：（一）借款人违反本合同借贷条款中的任何条款；第八条：担保人自愿以中房公司位于通道县X镇X街“金都世家”二楼整个大厅（约七百平方米）及一楼西部顶头楼梯间（约二十平方米）的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同借贷条款下之借款的担保，并保证对抵押物依法享有所有权或处分权，不存在权属争议和权利受限制情况；第九条：抵押担保范围为本合同项下的贷款本金；第十三条：本合同自借款人、担保人、贷款人三方签字之日起生效”;同时谭某某以中房公司通道县金都世家项目部的名义签订了一份担保书，内容如下：“我自愿为吴某某向赵某申请的贷款六十万元整提供担保，在吴某某如无法偿还能力的情况下，我愿意代为归还其贷款本金，承担相应的法律责任，我自愿以我实际拥有的中房集团怀化房地产开发公司开发的位于通道县X街“金都世家”二楼整个大厅（约七百平方米）及西部顶头楼梯间（约二十平方米）的全部权益作为抵押。如该抵押落空，则以本人的全部合法财产承担担保责任”,并盖有中房公司通道县金都世家项目部的公章；以上借款合同和担保书均由湖南省怀化市天桥公证处作了公证，公证号为（2008）怀天证字第X号；2008年9月17日赵某付给吴某某借款x元，因吴某某借了王某乙x元，故吴某某当即还给王某乙x元，且吴某某给赵某出具了一张借条，内容如下：“今借到赵某现金陆拾万元整（x.00元），借期一年（即2008年9月17日至2009年9月17日止），在这一年当中，每月付给赵某利息壹万贰千元，借款人吴某某”；2008年11月18日吴某某给赵某出具了一张欠条，内容如下：“今欠到赵某利息贰万肆千元（x.00元），定于2008年11月25日前归还，欠款人吴某某”；之后吴某某作为靖州县诚信医疗器械有限公司的法人代表，以该公司的名义授权赵某收取该公司的货款，现至今吴某某仅支付利息3000元；另查明，通道县X街“金都世家”商住楼系中房公司开发建设的，为中房公司所有，而非谭某某个人所有，中房公司通道县金都世家项目部则为中房公司的一个职能部门。
原审法院认为：赵某借给吴某某x元，月息2%，事实清楚，证据确凿，故赵某要求吴某某偿还本金x元及利息的诉讼请求，本院予以支持；谭某某和中房公司通道县金都世家项目部均为吴某某的借款本金x元提供了抵押和一般保证的担保，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第四十二条：“办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物为抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，因抵押物通道县X街“金都世家”二楼整个大厅（约七百平方米）及西部顶头楼梯间未办理抵押物登记，故谭某某、中房公司通道县金都世家项目部为吴某某的借款本金x元所签订的抵押合同无效；根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”、第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”、第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”、第十八条：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理”，因中房公司通道县金都世家项目部是中房公司的一个职能部门，故中房公司通道县金都世家项目部为吴某某的借款本金x元所签订的一般保证合同无效；赵某不知中房公司通道县金都世家项目部为中房公司的职能部门，但赵某对抵押物的所有权和保证人的资格有审查不严的过错，因此造成抵押合同、担保合同无效的损失，应由谭某某、中房公司承担民事赔偿责任，故谭某某、中房公司赔偿赵某的损失为吴某某的债务本金x元不能清偿部分的二分之一；谭某某为吴某某的借款本金x元所签订的一般保证的担保合同，合法有效，故对于赵某要求谭某某为吴某某的借款本金x元承担一般保证的担保责任的诉讼请求，本院予以支持；谭某某、中房公司承担保证责任或赔偿责任后，有权向吴某某追偿；对于吴某某、谭某某辩称赵某未付借款的主张，因证人王某乙的证言证明2008年9月17日赵某付给吴某某借款x元，吴某某当即还给王某乙借款x元，吴某某给赵某也出具了一张x元的借条，且2008年11月18日吴某某给赵某出具了一份欠赵某利息x元的欠条，且吴某某作为靖州县诚信医疗器械有限公司的法人代表，以该公司的名义授权赵某收取该公司的货款，以上证据形成了一条完整的证据链条，证明吴某某向赵某借款x元的事实，故对吴某某、谭某某的主张，本院不予采纳；对于吴某某、谭某某辩称本案应移送公安机关立案侦查，因吴某某、谭某某未提供证据证明本案涉嫌犯罪，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第十七条第一款、第二款、第二十九条、第三十一条、第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第十八条、第十九条、第四十二条第一款、第四十七条之规定，判决：一、吴某某偿还赵某借款x元及利息（月息2%，从2008年9月17日计算至付清之日止，已付3000元利息予以折抵），此款项限本判决书生效之日一次付清；二、谭某某对吴某某x元借款本金在吴某某的财产强制执行仍不能清偿后承担保证责任，此款项限于对吴某某的财产强制执行后仍不能清偿之日一次付清；三、中房公司赔偿赵某在对吴某某、谭某某的财产强制执行后，x元借款本金中仍不能清偿部分的二分之一，此款项限于对吴某某、谭某某的财产强制执行后仍不能清偿之日一次付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费3870元，共计x元，由吴某某、谭某某、中房公司共同负担。
宣判后，吴某某、谭某某、中房公司不服，上诉称：一、一审法院审理程序违法。1、赵某是请求判决中房公司通道县金都世家项目部承担担保责任，一审法院却判决中房公司对赵某“债权本金”不能得到清偿的部分的二分之一承担赔偿责任；2、在证据交换时，赵某曾与王某乙通过电话；3、一审法院未采纳上诉人提交的证据；4、一审法院在没有当事人申请的情况下对中房公司的法定代表人石某某进行调查。二、一审判决适用法律错误，假定一审法院已经认定的事实为真，根据上诉方的证据证明，无论上诉人吴某某与被上诉人的借款事实是否成立，上诉人谭某某与中房公司均不应承担任何责任。1、本案属以新贷还旧贷，谭某某已与吴某某约定拿到借款后由吴某某押一半款项给谭某某，且谭某某在支付借款时应该到场，但吴某某却改变借款用途，以新贷还旧贷，损害了谭某某的利益，基于同样的道理，处于保证人地位的中房公司通道县金都世家项目部也不应该承担民事责任；2、本案借款合同应从提供借款时生效，在2008年9月12日签订《借款合同》时，并未提供借款，即使赵某与吴某某发生借贷关系也是在2008年9月17日；3、中房公司不应承担赔偿责任；4、已有录音证据证明赵某不要谭某某担保，双方保证关系已协议解除。三、一审法院认定事实错误，录音证据可以证实吴某某并未获得赵某的借款。综上，请求二审法院依法撤销（2009）方民一初字第X号民事判决；驳回被上诉人的诉讼请求，改判上诉人在本案中不承担任何责任；判决由被上诉人承担本案诉讼费用。
二审期间，上诉人未提交新的证据。
被上诉人赵某辩称：1、赵某在达成借款协议时，出于谨慎，已经确认了谭某某所抵押的房产为中房公司通道县金都世家项目部所开发，事后该项目部负责人谭某某以房产不归其所有，改用项目部担保并加盖公章，既然该项目部作为中房公司的一个职能部门，中房公司应该对该担保行为负责；2、本案吴某某借款是偿还案外人欠款，并非偿还赵某的旧欠款，故不存在以新贷还旧贷的事实，且赵某与吴某某的借款合同并未明确借款用途，谭某某与吴某某之间的所有约定赵某并不知情，对赵某没有约束力；3、2008年9月12日在三方借款担保合同第三条约定：“借款借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力”，该合同已经公证，2008年9月17日赵某支付借款及吴某某出具借据均是履行借款担保合同；4、谭某某为套取赵某60万元借款平分进行恶意欺骗性担保；5、录音材料根本没有任何证据证实赵某与谭某某已经解除担保合同；6、担保合同上加盖的中房公司通道县金都世家项目部公章应认定为该项目部的担保行为；7、赵某为履行向吴某某支付60万元借款，曾多方筹集资金，如要一一说明来源实在强人所难；8、赵某对吴某某借款用以偿还以前欠款的意图事先并不知情，也无权干涉吴某某对借款的处分；9、录音材料完全是吴某某自编自导自演，没有一句话可以证明吴某某没有获得借款，且该录音材料是在当事人未知情的情况下取得，不具有法律效力；10、吴某某获得60万元借款已有完整的证据证实；11、谭某某只是一个陌生人，他的保证担保对赵某而言根本不值60万元，是因为中房公司通道县金都世家项目部在担保书上加盖公章才导致赵某最终决定发放借款。综上，请求二审法院依法驳回上诉方的诉讼请求，维持原判。
二审期间，为支持其答辩理由，被上诉人赵某申请了王某乙、王某男、王某平三位证人出庭，证实吴某某累计拖欠三人借款本金59万元，2008年9月17日在怀化市湖天开发区凡尔赛宫的中西餐厅，吴某某当着赵某的面，偿还了王某乙、王某男、王某平60万元借款，其中王某男、王某平的借款属王某乙代收，事后王某乙亦已支付给王某男、王某平，三证人并提供了吴某某此前出具的部分借款的复印件，累计金额x元，并证实借据原件已在2008年9月17日吴某某偿还借款后退还吴某某。
对于王某乙、王某男、王某平的证言，上诉人认为不真实，但未提供相反的证据。因三证人当庭作证，与本案的其他证据能相互佐证，并有借据复印件印证，本院予以认定。
本院经审理查明,一审判决对本案的基本证据、基本事实认定清楚，本院予以确认。另查明：2008年9月10日，谭某某与吴某某达成协议，约定由谭某某给吴某某所借赵某款项提供担保，借到款项后，必须押一半给谭某某。双方并作了其他约定；赵某为保证借款安全，在谭某某提供保证后，仍坚持要中房公司通道县金都世家项目部提供担保书，谭某某也已出具；吴某某于2008年9月17日获得赵某60万元借款，并于当日用于偿还了此前吴某某所欠王某乙、王某男、王某平的借款；吴某某提供的录音材料属在当事人未知情情况下取得，且该材料没有赵某承认吴某某未获得借款的表述，也没有赵某与谭某某解除保证关系的表述。
以上事实，有一、二审庭审笔录，一审判决书，王某乙、王某男、王某平的当庭证言证实，足以认定。
本院认为，本案吴某某拖欠赵某60万元借款未还证据确凿，本院予以认定，吴某某应承担还本付息的违约责任；谭某某在借款合同中约定为吴某某所欠赵某借款提供一般保证担保，该借款合同已经公证，赵某于2008年9月17日向吴某某提供借款、吴某某向赵某出具借据的行为均是履行2008年9月12日三方订立的借款合同，该借款合同从2008年9月17日赵某提供借款时即已发生法律效力，谭某某应予承担一般保证责任；中房公司通道县金都世家项目部为赵某提供的房产抵押未办理抵押登记手续，故该抵押担保未发生法律效力；但该项目部于2008年9月12日另行给赵某出具了担保书，因该项目部属中房公司职能部门，不具备企业法人资格，故该一般保证担保应当认定为无效，该项目部民事行为的法律后果应由中房公司负担，因赵某在谭某某提供担保后，仍坚持要项目部提供担保才予发放借款，说明赵某是将项目部作为有担保能力的法人对待，现也无任何证据表明赵某知道或应该知道该项目部只是中房公司的职能部门，故对于担保无效，赵某与中房公司均应承担各自的过错责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十八条的规定，中房公司应承担吴某某、谭某某不能清偿赵某借款本金二分之一的过错赔偿责任；吴某某以赵某的借款偿还此前所欠他人的借款不属以新贷还旧贷，且吴某某与谭某某在本案关于提供保证的约定对赵某不具有约束力。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由上诉人吴某某、谭某某、怀化中房房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈利建
审判员向小曼
代理审判员郭家法
二0一0年六月三十日
书记员向玉兰
