上诉人（原审被告）成都尺度地产顾问有限公司

住所：成都市X路新X号。

法定代表人郭某，副总经理。

委托代理人李某，四川致高（略）事务所（略），一般授权代理。

委托代理人余巍，云南标志（略）事务所（略），一般授权代理。

被上诉人（原审原告）云南云锰房地产开发有限公司

住所：云南省昆明市X路X号建筑大厦X层X号。

法定代表人李某某，董事长。

委托代理人刘潇瑜、洪某某，建纬(昆明)（略）事务所（略），特别授权代理。

上诉人成都尺度地产顾问有限公司（以下简称：尺度公司）因与被上诉人云南云锰房地产开发有限公司（以下简称：云锰公司）委托合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2009）盘法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

2009年8月17日，云锰公司向昆明市盘龙区人民法院提起诉讼，以尺度公司未严格履行双方所签订的《昆明市呈贡新区吴家营项目项目发展策划服务委托合同》所约定的合同义务，导致合同无法继续履行为由，请求判令：1、解除云锰公司、尺度公司双方于2008年11月13日签订的《昆明市呈贡新区吴家营项目发展策划服务委托合同》；2、尺度公司立即向云锰公司返还已收取的人民币25.5万元（以下均为人民币）款项。

原审法院查明：2008年11月13日，云锰公司、尺度公司双方签订了《昆明市呈贡新区吴家营项目项目发展策划服务委托合同》，约定由尺度公司就云锰公司位于昆明市呈贡新区吴家营地块房地产项目。(下称“本项目”或“项目”)进行前期发展策划工作并根据调查结果及分析结论向云锰公司提供相关系列报告及相关规划设计图纸，费用总额为30万元。合同约定：尺度公司在对本项目进行认真、详细、充分的市场调查的基础上，向云锰公司提供《市场调查及研究分析报告》，该报告应以实际市场调查所得的第一手资料为依据(市调所得第一手资料及其来源应作为该报告的附件与报告一起提供给云锰公司)，数据要真实、准确，不得弄虚作假，否则云锰公司有权要求尺度公司退还全部策划服务费用，分析要深入、全面、有理有据；在市场调查及分析的基础上，尺度公司向云锰公司提供《项目定位及发展策略研究报告》，该报告应提出三种规划设计方案，然后尺度公司向云锰公司提供体现上述三种方案的四种规划设计图纸；云锰公司采取分期付款方式向尺度公司支付服务费，第一期自双方签章之日起5天内支付费用总额的40％计12万元，第二期自尺度公司提交《市场调查研究及分析报告》后5天内支付费用总额的15％计入民币4.5万元，第三期自尺度公司提交《项目定位及发展策略研究报告》后5天内支付费用总额15％计4.5万元，第四期自尺度公司提交四种彩图后5天内支付费用总额15％计4.5万元，第五期尺度公司提供经云锰公司确认定稿的定稿成果后5天内支付费用总额15％计4.5万元；尺度公司在工作过程中产生的全部调查原始资料、全部的分析结果以及最终的方案仅为云锰公司所有的知识产权。合同签订后，尺度公司向云锰公司提交了《市场调查及研究分析报告》、《项目定位及发展策略研究报告》和四种彩图。云锰公司于2008年11月19日向尺度公司支付了费用12万元，又于2008年12月15日、2008年12月29日、2009年1月16日三次各向尺度公司支付了4.5万元。云锰公司在向尺度公司支付最后一笔费用前，发现尺度公司在工作开始时的市场调查上有弄虚作假行为，云锰公司、尺度公司双方发生争议且无法达成一致，云锰公司无法对尺度公司的全部成果确认定稿，云锰公司遂于2009年8月诉至法院。另查明：《云南省统计管理条例》第十六条第四款规定：“省外的组织、个人在本省进行统计调查的，报省人民政府统计机构审批”，尺度公司从未向云南省统计局审批过统计调查事项。

原审法院认为：云锰公司、尺度公司于2008年11月13日签订的《昆明市呈贡新区吴家营项目项目发展策划服务委托合同》系双方自愿协商签订，符合法律规定，双方均应履行各自相应的义务。本案从云锰公司自认尺度公司在前三期工作中提交了三份一式一份的打印稿及向尺度公司支付了前四笔费用可确认，尺度公司向云锰公司提交了《市场调查及研究分析报告》、《项目定位及发展策略研究报告》和四种彩图。由于双方在合同中既约定了“尺度公司在对本项目进行认真、详细充分的基础上，向云锰公司提供《市场调查及研究分析报告》该报告应以实际市场调查所得的第一手资料为依据（市场调查所得第一手资料及其来源应作为该报告的附件与报告一起提供给云锰公司），数据要真实准确、不得弄虚作假否则云锰公司有权要求尺度公司退还全部策划服务费用”，又约定了“尺度公司在工作过程中产生的全部调查原始资料、全部的分析结果以及最终的方案仅为云锰公司所有的知识产权”，因此原审法院认为尺度公司在工作开始阶段是否实际市场调查进而取得真实、准确的数据是整个合同的基础，尺度公司是否向云锰公司提交《市场调查及研究分析报告》的附件即市调所得第一手资料及其来源便为尺度公司是否履行了合同的关键。原审法院确认尺度公司是否履行了合同义务主要从以下两个方面来考虑：1、尺度公司从未向云南省统计局审批过统计调查事项；2、从尺度公司所提交证据显示尺度公司市场调查统计涉及208个调查对象，但是前200个调查对象并无具体时间、地点、人物姓名和全部第一手资料及其来源，后8个调查对象也仅以打印稿形式记录访谈、内客，同样没有第一手资料；综合以上两点，原审法院认为尺度公司称全部第一手资料及其来源已交给云锰公司这一说法不能成立，因为即使云锰公司未向尺度公司出具签收文件，尺度公司也理应留有部分调查原始资料的复印件，但本案中尺度公司连208个调查对象中一个调查对象原始资料的复印件都无法提供，故原审法院认为尺度公司正作开始阶段的实际市场调查统计弄虚作假，尺度公司已构成违约，根据合同约定应向云锰公司退还全部策划服务费用，对于云锰公司请求尺度公司返还已收取的25.5万元款项的诉讼请求依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，本案合同自签订已有一年，由于尺度公司违约显然已不能实现合同目的，故原审法院对于云锰公司请求解除合同的诉讼请求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、自判决生效之日起解除云锰公司和尺度公司于2008年11月13日签订的《昆明市呈贡新区吴家营项目项目发展策划服务委托合同》：二、尺度公司于判决生效之目起十日向云锰公司返还25.5万元。案件受理费5125元由尺度公司承担。

原审判决宣判后，尺度公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认为上诉人工作开始阶段的实际市场调查属于弄虚作假没有事实和法律依据，且该判决内容显属前后自相矛盾。1、原审法院在庭审及判决中已经确定了上诉人与被上诉人的协议属于分阶段确认工作成果后付款的事实。原审判决中明确指出原审法院已确认事实：“被上诉人采取分期付款方式支付服务费，每期都是在上诉人完成协议约定工作内容并提交给被上诉人后被上诉人付款”；根据以上确认事实可以得出结论：上诉人是严格按照双方协议的约定履行了每期合同义务的，不然也不会得到被上诉人的认可向其支付四期费用。2、遗憾的是原审法院在已确认上述事实及法律关系的前提下，却判决上诉人违约，显属矛盾，没有法律依据。原审法院不顾庭审中已经确定的事实，以上诉人没有向云南省统计局就调查统计事项备案和审判人员不顾案件事实的主观认定为由，从而判决上诉人违约，没有法律依据，前后矛盾，难以自圆其说。3、原审法院认为上诉人是否向云南省统计局审批统计调查是证明上诉人是否履行合同义务的观点是错误的。第一、上诉人统计调查的数据不仅仅是根据统计局的数据便可以形成的；第二、上诉人是否就调查统计事项向云南省统计局申请审批备案与本案无关且并不影响上诉人如约履行双方约定合同义务的真实性；第三、双方合同并没有约定上诉人必须向云南省统计局备案，而原审审判人员将应由行政法律关系所调整管辖的事情强行加入到本案这个民事经济纠纷中来并作为案件关键问题考虑，完全混淆了整个事情的法律关系损害了上诉人的合法利益。二、原审判决适用法律错误，颠倒举证责任。1、根据我国相关法律法规及最高人民法院关于举证责任的规定，在民事诉讼中应当是谁主张谁举证，提出诉讼主张的一方应当就证明其主张提出完整充分的合法依据。在本案中，被上诉人作为提出诉讼主张的一方应当负责提出充分的证据证明其主张即上诉人违约。2、针对以上如此明确的法律规定原审审判人员却完全置之不理，坚持将应当由被上诉人承担的举证责任加到上诉人身上，要求由上诉人来举证证明自己没有违约。3、原审判决已经确认事实：协议约定上诉人应当在合同第二期将《市场调查及研究分析报告》及市调所得第一手资料和其来源作为该报告附件一起提供给被上诉人，然后被上诉人才会依据约定向上诉人付款，据此被上诉人是否如约支付第二期款项是证明上诉人履行约定的关键。根据法庭调查得出的事实说明被上诉人不但支付了第二期款项且已经付到了第四期款项了，因此上诉人是严格履行了合同义务的。另外，以上事实证明《市场调查及研究分析报告》及市调所得第一手资料和其来源已经全部提供给被上诉人了且合同约定全部资料等都是被上诉人的知识产权，上诉人手中还敢保留复印件吗那种行为才真正是违约行为且还侵害了被上诉人的合法知识产权。综上所述，上诉人认为原审法院的判决对事实的认定及法律适用上都存在错误，因此，上诉人依法向贵院提起上诉，请求依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

云锰公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚。被上诉人向上诉人支付部分合同款项并非对上诉人工作成果的确认和认可。2、上诉人不具备履行合同义务的合法主体资质。根据《四川省统计管理条例》的规定，上诉人并没有在云南省进行市场调查的合法资质，根本不具备履行该项合同义务的主体资格。3、上诉人未经被上诉人同意擅自转委托构成严重违约。二审查明，上诉人市场调查统计涉及208个调查对象，其中200份市场调查问卷居然均是擅自委托了一家名为“昆明正培信息咨询有限公司”的单位进行的，构成严重违约。4、上诉人工作开始阶段的实际市场调查统计弄虚作假已经构成严重违约。原审庭审过程中上诉人并没有向原审法院提交调查对象原始资料证据，上诉人一直辩称其已经将市场调查所得第一手资料及其来源的原件提供给了被上诉人，而在二审法庭调查阶段，尺度公司却向法庭提交了208份市场调查资料的复印件，系事后伪造的虚假证据，构成严重违约。二、原审判决适用法律正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，上诉人是否履行了合同义务，应由上诉人承担举证责任，在原审及二审过程中，上诉人没有提交合法、有力的证据证明其已按照合同约定全面、适格履行了合同义务。故由于上诉人已经严重违反了合同约定，致使不能实现合同目的，根据合同约定和法律规定，被上诉人有权解除合同，不再支付未付费用，上诉人应将已收费用全部退还被上诉人。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

二审中，尺度公司提交了以下证据：1、潜在消费者测试问卷100份，现实消费者调研问卷50份，投资者/经营者调查问卷50份，以上材料均为复印件。2、双方按十分之一的比例以电话询问的方式对上述问卷抽样核实情况为：少数人答复接受过调查，另有少数人表示记不清，还有部分人电话为空号、停机或无人接听。3、双方对尺度公司所提交给云锰公司的工作成果中专业人士深度访谈研究报告中所记载的8位访谈对象的核实情况：均表示有过访谈。尺度公司认为上述证据可以证明其向云锰公司提交的策划工作成果是建立在实际市场调查的基础之上的，其已向云锰公司提交了市场调查的第一手资料。云锰公司质证认为，上述证据可以证明尺度公司系转委托他人进行问卷调查，但不能证明调查的真实性，也不能证明调查资料交付给了云锰公司。同时，对深度访谈的真实性也不认可。本院认为：对证据1、2、3形式真实性，本院予以确认。证据１、2虽表明部分调查问卷调查对象电话为空号或停机，但此种情况不能排除是因调查对象未客观提供电话信息或因时过境迁所导致的联系电话的变化所致，不能直接推出尺度公司市场调查虚假的结论，同时因部分调查对象明确表明接受过调查，上述证据结合尺度公司陈述可以证明尺度公司委托昆明正培信息咨询有限公司进行市场问卷调查的事实。证据3能证明进行深度访谈的事实，但不能证明形成了深度访谈原始调查资料。

本院二审查明：本案合同签订后，尺度公司委托昆明正培信息咨询有限公司进行了现实消费者、潜在消费者、投资者/经营者市场问卷调查，并向8位专业人士进行了访谈。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

综合双方诉辩主张，本案争议的主要问题是：云锰公司的诉讼请求能否得到支持

本院认为：本案中，双方所签订合同约定尺度公司为云锰公司的房地产项目进行前期发展策划工作，在市场调查的基础上向云锰公司提供《市场调查及研究分析报告》、《项目定位及发展策略研究报告》及规划涉及方案。合同签订后，尺度公司委托他人进行了问卷调查，自行进行了深度访谈，在此基础上形成了相应调研报告及规划设计方案并交付给了云锰公司，已经履行了委托合同所约定的主要义务。云锰公司主张尺度公司擅自将市场调查工作委托他人进行，构成违约，本院认为，云锰公司受托处理的事务是项目的策划，其在设计好市场问卷的内容后将实地发放、收集市场调查问卷这一事务性工作交由他人处理并未违反合同约定。云锰公司主张尺度公司未向其交付原始调查资料，本院认为，尺度公司虽然进行了现实消费者、潜在消费者、投资者/经营者市场问卷调查，但不能证明在移交工作成果时已向云锰公司交付了原始问卷，同时其不能证明向8位专业人士进行访谈时形成了原始访谈资料并交付给了云锰公司，故尺度公司未按合同约定交付原始市场调查资料违反了合同约定，至于在尺度公司未移交原始调查资料的情况下云锰公司支付了四期款项的行为系云锰公司对其合同抗辩权的放弃，不能当然证明尺度公司已按约履行了合同义务。尺度公司以云锰公司已按约支付了四期款项为由主张其已移交了原始资料的观点不能成立。但尺度公司此一违约行为不影响其市场调查的真实性，不直接影响其策划工作成果的质量，在其已按约交付了策划工作成果的情况下，此一违约行为不导致云锰公司合同目的不能实现，故云锰公司以此为由诉请解除合同并由尺度公司退还已支付报酬不能得到支持。但尺度公司未按约定交付原始调查资料，履行义务有瑕疵，应相应减少报酬，根据本案情况本院酌定尺度公司应从已收取的25.5万元服务费中退还9万元给云锰公司。

综上所述，因本案二审中当事人提交新证据，导致事实基础发生变化，原审判决认定事实不清，判决错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：

成都尺度地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内退还云南云锰房地产开发有限公司服务费9万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费5125元，由尺度公司承担2125元，由云锰公司承担3000元，二审案件受理费5125元，由尺度公司承担2125元，由云锰公司承担3000元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。

审判长李某熊

代理审判员冯辉

代理审判员李某然

二○一○年四月二十八日

书记员吴亚萍