重庆市第四中级人民法院

民事判决书

（2010）渝四中法民终字第X号

上诉人(原审被告)：张某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人：聂洪波，重庆渝东（略）事务所（略）。

被上诉人(原审原告)：四川省通业建设有限公司(以下简称通业公司)。

委托代理人：冯应明，重庆市新合（略）事务所（略）。

上诉人张某某与被上诉人四川省通业建设有限公司买卖合同纠纷一案，重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院于2009年9月30日作出（2009）彭法民初字第X号民事判决，张某某对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明：杨华系彭酉路PY5合同段项目经理部材料主管人员，2008年7月21日，杨华与张某某签订《废铁买卖协议》并预交定金x元，双方约定废铁单价3600元/吨，交货地点彭水县城。2008年7月27日，杨华等人将废铁运至万足码头，与张某某口头协商变更单价为3400元/吨，卖给张某某废铁14.84吨，货款为x元，扣除张某某已支付的x元定金后，付清全部货款，并另支付1044元其他费用。通业公司彭酉路PY5合同段项目经理部出纳员刘刚给张某某出具收到x元货款的收条一张，货、款交付后，张某某在《废铁买卖协议》左下角注明该“本协议作废，因此货已收”。

2008年7月28日，杨华再次和张某某签订《定金》协议，内容如下：“今收到彭水县X镇X村X组张义扬的废旧物资回收门市部交来收购我公司彭酉路PY5合同段的所有废旧金属物资订金款贰万元整。单价根据市场行情，以口头约定为准，我公司承诺不另售他人，由张义扬一人收购，特立此据，签字生效。”，双方在协议中未书面约定供货时间。2008年8月底，张某某找通业公司要求按约定供货，通业公司以杨华收取的定金未交给财务进账为由拒绝供货。2008年12月19日，张某某找通业公司副总经理罗朝富，罗朝富在定金收条上签注：“此复件已收阅，待杨华、张义扬、项目部代表共同核实后，按相关规定办理。”。2009年3月9日，罗朝富又在该收条上签注：“经与杨华电话落实，此单属实，杨华表态于本月20日前来彭水处理此事，经张义扬要求如若杨华没有按时来处理，项目部在处理第一批废铁时，视为项目部确定的定金，本人综合考虑同意”。目前通业公司工程尚未结束，未将废铁另售他人。

张某某在庭审中提出终止合同，通业公司亦同意终止。

一审法院认为：本案争议焦点在于两次合同中的定金应当如何界定。第一次的《废铁买卖协议》在交货后，张某某在左下角亲笔注明“本协议作废，因此货已收”，并未提及应退还第一笔定金的相关事项，且之后与通业公司另行签订合同，另外支付了定金，据此认定张某某的第一笔定金已冲抵货款，否则张某某不会在协议上绝口不提此款，也不会另行支付定金，故对张某某要求返还第一次定金的请求不予支持。第二次合同中的定金双方确认无异议，张某某称合同约定交货时间为2008年8月底，合同条文并无体现，亦无相关证据予以证明，直至今日,通业公司也未将废旧物资另售他人，双方所签订的合同仍在履行中，张某某认为通业公司超过交货时间而不交货违约，应双倍返还定金的理由不成立。张某某在庭审中提出终止合同，通业公司亦同意，通业公司理当退还定金x元。通业公司彭酉路PY5合同段项目经理部系通业公司内设机构，不具有法人资格，其行为的法律后果应由通业公司承担，不是适格的被告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，判决：1、张义扬与通业公司于2008年7月28日签订的《定金》协议予以终止，限通业公司于判决生效后10日内退还张义扬x元定金；2、驳回张义扬的其他诉讼请求。案件受理费1050元（张某某已预交），由通业公司负担。

张某某不服一审判决，向本院提起上诉称：刘刚出具的收条载明收到张某某货款x元，表明通业公司已实际收到张某某现金x元，一审认定已扣除x元定金无证据证明，认定事实错误。请求：1、撤销原判第三项，维持原判第一、二项；2、改判由通业公司退还张某某定金x元；3、由通业公司承担一、二审诉讼费。

通业公司答辩称：张某某的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。

张某某、通业公司在二审审理期间均无新证据提交。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为：张某某与通业公司员工杨华签订《废铁买卖协议》交纳x元定金，通业公司交付废铁14.84吨，张某某付清货款x元及其他费用1044元共计x元的事实，通业公司与张某某不争，双方争议的是通业公司收取的x元货款是否抵扣x元定金鉴于刘刚出具的收条写的是收到张某某钢模款x元，不是写的收到张某某钢模款现金x元，未注明是否抵扣定金x元，按照买卖合同交易习惯在结算货款时应当抵扣定金，如没有抵扣定金，张某某手中应有定金收条或相应证据，现张某某不能举示没有抵扣的依据，而且货款结算后，张某某在《废铁买卖协议》左下角亲笔注明“本协议作废，因此货已收”，协议作废定金条款也相应作废，况且张某某与通业公司签订第二份合同后又另行支付了定金，张某某不要求抵扣此前的x元定金不合常理，一审认定x元定金已抵扣正确，张某某主张返还x元定金的理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1050元按原判决执行，二审案件受理费1050元（张某某已预交50元）由张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长张红梅

代理审判员何玉

代理审判员何洪波

二○一○年二月二十六日

书记员王茂