抗诉机关（原公诉机关）泌阳县人民检察院。

原审被告人王某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，本科文化，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2009年11月7日被刑事拘留，同月27日被执行逮捕。现羁押于泌阳县看守所。

辩护人吕某某，河南文苑（略）事务所（略）。

原审被告人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，初中文化，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2009年11月7日被刑事拘留，同月30日被取保候审。2010年8月4日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。

泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人王某、李某某犯贩卖毒品罪一案,作出（2010）泌刑初字第X号刑事判决，宣判后，泌阳县人民检察院提出抗诉。在法定期间内，被告人王某、李某某均未提出上诉。

本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员王某民出庭履行职务，原审被告人王某及其委托辩护人河南文苑（略）事务所（略）吕某某、原审被告人李某某到庭参加诉讼。审理期间，驻马店市人民检察院建议延期审理一次。现己审理终结。

原判认定:

一、2009年10月份一天晚上，被告人王某把五包甲基苯丙胺共1.5克，放在泌阳县“739宾馆”吧台内，让被告人李某某帮忙卖掉，被告人王某获赃款2500元。

二、2009年10月份一天晚上，被告人王某在泌阳县“739宾馆”卖给崔某某0.3克甲基苯丙胺，获赃款500元。

三、2009年10月下旬一天晚上，被告人王某通知他人去泌阳县“和和宾馆”卖给何本玉0.3克甲基苯丙胺。

四、2009年11月6日晚，被告人王某在泌阳县“宇兴招待所”东侧巷道口，卖给何本玉0.23克甲基苯丙胺，获赃款400元。当晚，公安机关在王某入住的“宇兴招待所”X房间，缴获甲基苯丙胺17.06克。

原判认定上述事实的证据有：证人何本玉、冯某某、袁某、崔某某等人的证言、泌阳县公安扣押物品清单、收缴物品照片、驻马店市公安局出具的200公（驻）鉴（毒）字（2009）X号刑事技术鉴定书、被告人王某、李某某的供述等。

泌阳县人民法院认为，被告人王某、李某某明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪，罪名成立，本院予以支持。公安机关在被告人王某入住的宇兴宾馆X房间查获17.06克冰毒，没有相关证据证明其对该冰毒的贩卖行为，且有证据证明被告人王某本人也吸食毒品，其行为构成非法持有毒品罪，应数罪并罚。被告人王某的辩解及辨护人的辩护意见理由均不能成立，本院不予采纳。二被告人系共同犯罪，因其他同案人尚未到案，不易区分主、从犯。被告人李某某在贩卖毒品中，只是帮助王某实施犯罪行为，且未获赃款，应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：

一、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币6600元。

二、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币x元。

三、被告人王某非法所得赃款3400元，予以追缴。

泌阳县人民检察院抗诉称：1、原审被告人王某贩卖毒品（甲基苯丙胺）19.39克，其中17.06克系未遂。一审对17.06克按非法持有毒品罪处理属定性错误。2、原审被告人李某某多次将毒品卖给多人，属于《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项规定的情节严重，应在三年以上七年以下量刑，而一审以贩卖毒品罪判处李某某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元，属适用法律错误。

王某、李某某对一审认定的犯罪事实不持异议。

王某辩护人的辩护意见：现有证据不能证实17.06克毒品系王某所有，现有证据也不能证实王某对17.06克毒品有贩卖的故意，综上，王某的行为不构成非法持有毒品罪和贩卖毒品罪。

经二审审理查明的基本事实、证据与一审审理查明的事实、证据一致。

关于抗诉机关提出的“从王某住处查获的17.06克毒品，应定性为贩卖毒品罪，且系未遂”的抗诉意见，以及王某的辩护人提出的“对于查获的17.06克毒品，王某既构不成贩卖毒品罪，也构不成非法持有毒品罪”的辩护意见，经查，被告人王某虽系吸毒人员，但在案发前曾多次贩卖毒品，其在侦查阶段的供述也均称，张道付交给其毒品是让其将毒品分成小包后卖出，且在案发当晚，王某就将其中的0.3克毒品卖给了何本玉，公安人员也将前去找王某购买毒品的另一名购毒人员冯某某抓获，公安人员从王某住处查获17.06克毒品的同时，还查获了用于分包的小塑料包装袋，以上足以证实，被告人王某具有贩卖毒品的故意，17.06克毒品应计入其贩卖毒品的数量。该17.06克毒品因意志以外的原因未售出，系贩卖未遂。综上，此抗诉意见成立，予以支持。辩护人的此辩护意见不能成立，不予采纳。

关于抗诉机关提出的“李某某多次将毒品卖给多人，属情节严重，应当在三年以上七年以下的量刑幅度内量刑”的抗诉意见，经查，王某、李某某的供述、证人冯某某的证言证实李某某多次将毒品卖给多人的事实，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项规定，向多人贩毒或多次贩毒的，属于刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重，应在三年以上七年以下量刑，此抗诉意见成立，予以支持。

本院认为，原审被告人王某、李某某明知是毒品而向他人贩卖，其中王某贩卖毒品甲基苯丙胺19.36克，李某某贩卖毒品甲基苯丙胺1.5克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，王某起主要作用，系主犯。李某某起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。王某所贩卖的19.39克毒品中，有17.06克系贩卖未遂，依法可从轻或减轻处罚。

综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持泌阳县人民法院（2010）泌刑初字第X号刑事判决的第三项，即被告人王某非法所得赃款3400元，予以追缴。

二、撤销泌阳县人民法院（2010）泌刑初字第X号刑事判决的第一、二项，即被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币6600元。被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币x元。

三、原审被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币x元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年11月7日起至2014年11月6日止。罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。）

原审被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币x元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年11月7日起至2012年6月9日止。罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。）

四、缴获的甲基苯丙胺17.06克予以没收。

本判决为终审判决。

审判长段贵东

审判员吴德河

代理审判员王某峰

二０一０年十月十六日

书记员党书明