上诉人（原审被告）武汉大通汽车出租有限公司。住所地：武汉市江某区发展大道X号。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人宁某某，武汉大学教师。
委托代理人汪某某，该公司员工。
被上诉人（原审原告）湖北大通运业股份有限公司。住所地：鄂州市武昌大道西段X号。
法定代表人江某某，该公司董事长。
委托代理人何本玉，湖北思普润（略）事务所（略）。
委托代理人赵某某，该公司监事会主席。
上诉人武汉大通汽车出租有限公司（以下简称武汉大通）因与被上诉人湖北大通运业股份有限公司（以下简称湖北大通）商标侵权纠纷一案，不服鄂州市中级人民法院（２００４）鄂州法民三初字第４号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武汉大通的委托代理人宁某某、汪某某，被上诉人湖北大通的委托代理人何本玉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，1998年2月，国家工商行政管理局商标局授予注册人原湖北大通运业(集团)股份有限公司“大通”运输类服务注册商标专用权。注册证号为第x号，注册有效期限为1998年2月7日至2008年2月8日止。该商标系图形加文字组合型商标，上部为英文大写字母“D”“T”重叠组成的图形，下部为“大通”文字。2002年1月11日，原湖北大通运业(集团)股份有限公司企业名称变更为现湖北大通运业股份有限公司，相应的“大通”商标注册人也变更为湖北大通运业股份有限公司。该公司为宣传企业及“大通”商标在湖北武黄某速公路上作广告宣传至今。2002年8月23日，武汉大通经武汉市工商局登记注册，企业字号为“大通”，经营范围为出租汽车客运。公司下辖六个分公司，拥有出租车1228台，该车为黄某车身，车门上载明的企业名称为“武汉大通汽车出租有限公司”，车顶灯两面用红体“大通”文字作标记。2003年7月，湖北大通第一次发现武汉大通的车辆在鄂州营运，车门企业名称中的字号及车顶灯文字均与湖北大通注册商标中的文字“大通”相同，遂以武汉大通侵权为由诉至法院。
原审认为，湖北大通作为商标注册人，在经国家商标局核准后，依法享有以“大通”文字及英文大写字母“D”“T”重叠组成的组合商标的商标专用权。武汉大通使用“大通”文字作为企业字号，并在其出租车顶灯上突出使用的行为，足以使消费者造成误认，符合“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为特征，构成商标侵权，应承担相应的民事责任。故武汉大通辩称其使用“大通”作企业字号不构成对湖北大通以图形为主的组合商标的侵犯的理由不能成立。武汉大通注册的企业名称虽然是经工商行政管理部门核准的，但该企业名称中用于区分不同市场主体的字号“大通”与湖北大通所持有的“大通”图文组合型商标中的文字相同。湖北大通的商标于1998年经国家工商局批准注册，而武汉大通成立于2002年8月，湖北大通“大通”商标先于武汉大通成立而注册，因而在中国范围内产生了排他的法律效果，武汉大通虽经注册，但与湖北大通拥有的商标权构成了冲突，根据保护在先权利原则，即使双方经营的主要市场不同，只要在中国范围内，湖北大通就享有在先权，故武汉大通辩称双方市场主体不同，不构成侵权的理由亦不能成立，原审法院不予支持。关于武汉大通辩称湖北大通起诉不当，应由行政诉讼程序解决的问题，根据《商标法》第五十三条关于“对商标侵权纠纷，当事人可以向人民法院起诉，也可以请求工商部门处理”的规定，法律并未就此类权力冲突案件设置前置程序，湖北大通在向工商行政管理部门申请对武汉大通企业名称予以变更前，径行向法院起诉并未违反法律规定，故对武汉大通这一辩称，原审法院亦不予支持。湖北大通起诉武汉大通作虚假宣传，构成不正当竞争的诉讼请求及理由，因证据不充分，原审法院不予支持。根据《民法通则》的相关规定，构成侵权的应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任，故对湖北大通诉请武汉大通登报致歉的请求，可予以支持。至于湖北大通要求武汉大通同时在三份报纸上刊登致歉的诉讼请求，显属重复，原审法院依法作适当调整。本案因侵权造成的损失及侵权人的获利无法计算，故应综合考虑武汉大通侵权持续时间，武汉大通企业规模、及湖北大通宣传企业及商标所作的投入等因素予以考虑酌情赔偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第(一)、(七)、(十)项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十三条、第五十六条第二款、最高人民法院“关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”第一条之规定，判决：一、武汉大通于判决生效后十日内变更其企业字号，新企业字号中不得含有“大通”字样。二、武汉大通于判决生效后十日内停止其侵权行为，不得在其车顶灯上及广告牌上使用“大通”字样作宣传。三、武汉大通于判决生效后十日内在《湖北日报》、《中国交通报》上登报致歉(内容由原审法院审定)。四、武汉大通于判决生效后十日内赔偿湖北大通经济损失40万元。五、驳回湖北大通的其它诉讼请求。案件受理费16，010元，由湖北大通负担3，202元，由武汉大通负担11，808元。
上诉人武汉大通不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清、证据不足。主要理由是：1、湖北大通的商标是以“图形加文字”，其中“图形”是其商标的主要部分，文字在其商标中仅起辅助说明作用。２、上诉人与被上诉人面对的市场主体不同，城市客运出租经营有严格的地域性限制。根据《湖北省出租汽车客运管理办法》第１１条及《武汉市城市客运出租汽车管理条例》第１４条之规定，出租车不得异地经营。所以客观上无混淆的可能性，原审法院在没有任何证据证明的情况下，认定上诉人的行为足以使消费者误认是错误的。二、原审法院对被上诉人的保护超出了法律保护的正当权益范围。对于普通商标的保护一般有一定的行业和地域性限制，只有对驰名商标才有比较全面和较大范围的保护。而“大通”并不是驰名商标，因此，只能在特定的行业和一定地域范围内享有保护。原审法院认定湖北大通“大通”商标先于武汉大通成立而注册，在中国范围内产生排他的法律效果，享有在先权这种处理有违法律精神，明显不合理。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人湖北大通在答辩期内提交了答辩状，答辩称：一、上诉人侵害了答辩人商标专用权，事实清楚，证据充分。二、上诉人侵害了答辩人商标专用权，原审判决适当。三、上诉人的上诉理由不成立。其主要的理由是：1、不存在组合商标中部分起主要作用，部分起辅助作用之说。“大通”虽是答辩人的注册商标的部分，但同样是依法核准的同样受法律保护。2、不存在所谓“市场主体不同、地域限制”的理由，答辩人的注册商标在全国汽车出租行业享有独占使用权。3、答辩人商标注册在先，享有在先权。4、没有驰名商标强保护，非驰名商标弱保护之说，注册商标均受法律保护。5、“足以误导”就是以正常人通常的判断标准，可能造成此即彼，就是“足以误导”。上诉人与答辩人均经营汽车出租业务，从地域上讲，湖北涵盖武汉。
武汉大通为支持其主张，在法定期内提交了二组证据。
第一组证据是：湖北大通下属子公司大鹏运业有限公司的出租车照片四张、大鹏运业有限公司营业执照及章程、去鄂州实地调查的情况说明，欲证明被上诉人在出租车业务中使用的是大鹏企业名称，当地消费者只知道大鹏出租车，大鹏公司共有一百辆车，车身是红底白条，起步价为５元。因此不会造成混淆。
第二组证据是：鄂x号大通出租车承包司机周厚宽的证言，欲证明周厚宽只是送客到鄂州，且其是武汉人，不熟悉鄂州地形，无法在鄂州经营出租车业务。
湖北大通质证意见是：此两组证据不属于《证据规则》中所规定的二审的新证据。
对于上述二组证据，本院经审查认为，第一组证据，湖北大通下属子公司大鹏运业有限公司是1996年11月8日成立的，此组证据武汉大通在一审时完全可以取得，不属于二审的新证据。对第二组证据，周厚宽系与武汉大通有利害关系的证人，且也未出庭作证，对此两组证据，本院均不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。另查明，根据《湖北省出租汽车客运管理办法》第十一条及《武汉市城市客运出租汽车管理条例》第十四条的规定，“出租车客运经营者不得异地经营（送客到外地除外）。”还查明，在武汉大通每一辆出租车上都标有企业名称的简称“大通”二字的顶灯，系由武汉市客运出租汽车管理处统一监制的。
本院认为，商标法所保护的商标专用权，为商标权人享有。商标权人享有禁止他人未经许可在相同或者类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。湖北大通的组合商标核定的服务项目为第３９类，服务项目包括：货运、公共汽车运输；汽车运输；汽车出租；船舶运输；运输；其中在公共汽车运输项内包括有出租汽车客运项目。本案中，“大通”不仅是湖北大通的企业字号，也是其注册的组合商标的一部分。在湖北大通依法取得“DT”重叠图形加文字“大通”的组合商标中，是“大通”两字在标志服务来源的功能上，相对相关领域的消费者而言，起到了最为显著的作用，是组合商标的主要部分，亦起到了区别同类或类似服务的来源的作用，武汉大通将湖北大通的商标最显著的部分作为自己的企业名称在其车顶灯上突出使用，且两公司又都有出租汽车客运业务，属相同的服务类别，容易使相关公众对服务来源产生误认。但是，考虑到湖北大通对其注册商标中的“大通”二字还未广泛运用于其下属子公司鄂州大鹏运业有限公司相关经营及宣传中的事实，并未在鄂州市内，直至湖北省内相关公众中真正起到指示商品或服务来源的作用，并未达到相当知名的程度，同时，根据湖北省和武汉市城市出租车的管理规定，对于此服务商标，只有在两地交叉的相关公众中才有可能发生混淆或误认的可能性，因此，这一误认仅局限于武汉与鄂州地域范围内的相关公众之中，因为，湖北大通的“大通”商标既非驰名商标也非著名或知名商标，相关乘客、公众并不是看到“大通”二字，就会很容易联想到湖北大通公司的“大通”，并产生武汉大通与湖北大通有关联，而起到误导服务来源的作用，并较多地乘坐武汉大通公司的出租车，从而可能造成湖北大通公司客源减少，服务受限制的事实，当然，在上述交叉异地服务的相关公众中，特别是武汉大通的出租车服务到鄂州市内时，还是很容易产生混淆或误导的可能性，所以，武汉大通上诉称不会造成相关公众误认及客观上无混淆的可能性的理由不能成立，本院不予支持。
武汉大通与湖北大通同属于汽车运输行业，武汉大通在申请注册其企业名称时，应当知道湖北大通的企业名称，也应当知道湖北大通享有“大通”商标专用权，仍然故意突出使用企业名称，造成相关公众产生误认，其行为已对湖北大通的“大通”商标专用权造成损害，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因此原审判决对此节的相关的认定是正确的，符合现行法律规定和相关司法解释的精神，但是，作为一种企业名称中的字号与商标专用权造成冲突的情形，虽不需要行为人的侵权的主观故意或恶意为条件，但必须强调“突出使用”的行为，容易使相关公众产生误认为基准，如上所述，考虑本案中相关公众中造成误认可能性在双方当事人所从事的经营行为中涉及的公众群体中的比例较小，湖北大通亦未能举证武汉大通注册企业字号，突出使用“大通”二字等行为显属恶意为之的证据，则根据公平原则，原审法院直接判令武汉大通于判决生效后十日内变更其企业字号，新企业字号中不得含有“大通”字样欠妥当，因此，本院对原审判决第一项予以纠正。
出租车客运是一个特殊的行业，有地域性限制，武汉出租车可以送客到鄂州，但不能停留在鄂州经营，所以武汉大通不可能抢占鄂州市场。考虑到出租车行业的特殊性还在于，招手即停的随意性，消费者会对出租车服务进行选择的可能性很小、可能对湖北大通的出租车业务造成损失的概率也很小，以及武汉大通因侵权获利及湖北大通因侵权所受到的损失无法计算等情节、事实，原审法院酌定武汉大通赔偿湖北大通４０万元偏高，本院予以适当变更。
同时，由于武汉大通有出租车1228辆，出租车顶灯都是由武汉市客运出租汽车管理处统一监制。原审判令在十天内全部停止侵权有违常情，且考虑到本案出租车业务的相关公众的地域性主要局限在湖北省内，或武汉市与鄂州市，原审判令武汉大通在《湖北日报》、《中国交通报》上登报致歉亦属不当，本院对原审判决第二、三项的改正、停止侵权时限，也一并予以变更。
综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律欠准确，原审判决仅依照了最高法院“关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”第一条，此条仅适用商品商标，但未引用第二十三条的规定，本院对其不准确之处依法应予纠正。经合议庭评议，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十三条、第五十六条第二款及最高人民法院“关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”第一条、第二十三条之规定，判决如下：
一、维持鄂州市中级人民法院（2004）鄂州法民三初字第X号民事判决第五项；
二、撤销鄂州市中级人民法院（2004）鄂州法民三初字第X号民事判决第一项；
三、变更鄂州市中级人民法院（2004）鄂州法民三初字第X号民事判决第二项，改为武汉大通于判决生效后三十日内停止其侵权行为，即不得在其车顶、车身上及任何经营活动或广告宣传上突出使用“大通”等侵犯湖北大通注册的组合商标的字样或文字；
四、变更鄂州市中级人民法院（2004）鄂州法民三初字第X号民事判决第三项，改为武汉大通于判决生效后十日内在《楚天都市报》上登报致歉(内容由原审法院审定)，逾期不作，由原审法院在该报上刊登判决书主文部分，费用由武汉大通支付；
五、变更鄂州市中级人民法院（2004）鄂州法民三初字第X号民事判决第四项，改为武汉大通于判决生效后十日内赔偿湖北大通经济损失20万元。
六、驳回武汉大通其他上诉请求
一审案件受理费x元，由湖北大通负担3202元，由武汉大通负担x元。二审案件受理费x元，由湖北大通负担6404元，由武汉大通负担9606元。
本判决为终审判决。
审判长裴缜
代理审判员王俊毅
代理审判员宋哲
二OO五年四月二十九日
书记员陈辉
