申请复议人刘某甲，男，汉族，49岁。

委托代理人王军民，河南国丰（略）事务所（略）。

申请复议人刘某乙，男，汉族，34岁。

委托代理人樊浩森，平某山市石龙区X法律服务所（略）。

申请执行人刘某丙，女，汉族，59岁。

被执行人郑州万得利食品有限公司，（以下简称郑州万得利公司）住所地郑州市X街X号。

法定代表人陈某某，该公司总经理。

被执行人陈某某，男，汉族，45岁。

被执行人刘某丁，女，汉族，47岁。

被执行人平某某，男，汉族，56岁。

申请复议人刘某甲、刘某乙不服河南省郑州市二七区人民法院（以下简称二七区法院）作出的（2006）二七执异字第X号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

申请复议人刘某甲、刘某乙称，二七区法院作出的（2006）二七执字第X号执行裁定书和（2006）二七执异字第X号执行裁定书，认定事实不清，适用法律错误，其事实和理由为，该裁定书认定申请复议人未履行出资义务，没有事实和法律依据。同时，裁定书适用法律错误，程序严重违法，故请求郑州市中级人民法院依法予以撤销。

执行法院认为，被执行人郑州万得利公司成立时，尚有部分作为注册资本的货物系代销货物，未支付货款，该部分货物应认定为虚假出资，河南省精诚审计师事务所验资报告附件中的产权证明文件能够证明用于验资的货物中已支付货款部分系陈某某所有，故刘某甲、刘某乙未履行出资义务。固定资产清查评估汇总表证明平某某以登记在自己名下的车辆作为出资履行了x元的出资义务，尚欠x元未出资到位。刘某甲、刘某乙、平某某均未足额缴纳认缴的出资额，构成郑州万得利公司注册资金x元不实。原裁定书依此认定在被执行人郑州万得利公司、陈某某、刘某丁无财产清偿债务的情况下，刘某甲、刘某乙、平某某在注册资金不实的范围内，对申请执行人承担责任并无不当，二异议人称已履行足额出资义务的理由缺乏事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条中所指的“开办单位”，实际上是指企业的投资者，这一概念虽然用语为“单位”，但作为投资者而言，也可以指投资的公民个人。二异议人依此认为原裁定书适用法律错误没有依据，本院不予支持。申请执行人称二异议人以郑州宏利达公司名义于2001年4月9日无偿接收郑州万得利公司财产，应当追究其法律责任的请求，不属于本案执行异议审查范围，不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条的规定，裁定如下：驳回异议人刘某甲、刘某乙对（2006）二七法执字第X号执行裁定书提出的异议。

本院查明的基本事实与执行法院查明的基本事实一致。

另查明，被执行人郑州万得利公司在办理工商注册登记前委托河南省精诚审计师事务所对其存放在华中食品城南300米郑州市六十二中对面仓库内的存货（库存食品），固定资产（汽车两部）进行评估，评估价值为人民币51.45万元，其中存货（库存食品）评估价值为人民币x.65元，固定资产（汽车两部）评估价值为人民币x元。存货（库存食品）的评估商品名称及数量与5张普通发票、3张送货单记载核对无异。3张送货单右侧或下部附代协议书，协议书对代销事项进行了约定。

本院认为，代销作为广泛运用的一种商品经营方式，在法律意义上属行纪的范畴,所谓行纪是指行纪人接受委托人的委托，以自己的名义为委托人从事物品买卖或者其他商业交易并收取报酬的行为,委托人与代销商之间不是买卖关系，而是代销关系，货物的所有权属于委托人。本案中，从已查明的事实可以认定，被执行人郑州万得利公司注册验资存货（库存食品）中3张送货单商品属于代销商品，所有权不属于拟设公司任何股东所有，以此验资注册构成注册资金不实，相关股东对此依法应承担法律责任。另外，由于验资时，公司并没有正式成立，而公司一旦成立后，在取得一般纳税人或小规模纳税人资格后，这些库存商品（存货）是需要取得增值税发票的，所以公司真正入账的发票并不是验资时的普通发票，而是增值税发票。因此，以普通发票价值作为验资注册评估值显然不符合法律规定，依然存有注册资金不实行为。对于验资报告的作用，财政部1999年7月12日下发财协字（1999）X号《关于明确注册会计师验资报告作用的通知》中指出：“由于验资的固有局限性及注册会计师的职权限制，若存在投资者恶意作弊或与有关机构通同作弊，提供注册会计师不能识别的虚假证实材料等情况，即使注册会计师以应有的职业谨慎态度执行验资业务，也可能得出不适当的验资结论，导致所发表的验资意见与实际情况不相符。因此，即使注册会计师按规定谨慎执业并出具中国注册会计师独立审计准则要求的真实、合法的验资报告，其所载明的验资意见也只能合理而不能绝对地保证报告使用人确定投资者出资的到位情况。”故此，验资报告不能证明股东均已履行出资义务的事实。

另外，执行法院裁定申请复议人刘某甲、刘某乙及被执行人平某某互负连带责任，于法无据，应予撤销。

综上所述，申请复议人刘某灿、刘某乙复议部分理由不能成立，本院不予支持。执行法院部分执行行为并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第二百零二条之规定，裁定如下：

一、驳回申请复议人刘某甲、刘某乙的部分复议申请，维持（2006）二七法执字第X号执行裁定第一项。

二、撤销（2006）二七法执字第X号执行裁定第二项。

本裁定送达后立即生效。

审判长许立

审判员刘某增

审判员张志立

二0一0年十一月十一日

书记员朱岩