公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人张某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2006年8月11日被郑州市公安局刑事拘留，同年9月1日被郑州市公安局金水分局逮捕。羁押于郑州市第一看守所。
辩护人朱某某，江苏彭城律师事务所律师。
郑州市人民检察院以郑检刑诉（2007）X号起诉书指控被告人张某甲、杨×犯诈骗罪，于2007年7月19日，向本院提起公诉。本院于2007年12月24日作出（2007）郑刑一初字第X号刑事判决，认定被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元；认定被告人杨×犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2万元。被告人张某甲、杨×均以不构成诈骗罪为由提出上诉，河南省高级人民法院于2009年4月13日作出（2008）豫法刑二终字第X号刑事裁定，以部分事实不清为由，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2009年9月10日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员刘远荣、杨云飞出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人朱某某，被告人杨×及其辩护人李某超、赵成宽均到庭参加诉讼。2010年8月18日，郑州市人民检察院决定，撤回对被告人杨×的起诉。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2006年4月份以来，杨×从郑州市豫泰大厦的威玛商务公司和黄某科技公司购进以假身份证注册入网的移动手机卡七百余张，通过电脑解码后，通过电脑用数据打包的方式倒卖给被告人张某甲及他人进行发布短信广告活动，同时杨×自己也使用该批被倒卖过的手机卡号发送短信或打电话。被告人张某甲买卡号后，通过微机利用周笔、李某等人的名义办理的卡向许多用户恶意群发短信造成巨额欠费。经审计鉴定：张某甲发送短信对应欠费号码488个，发送短信x条，由此产生欠费金额达x.35元。杨×提供的大量用于发送短信的号码，对应欠费号码1728个，由此产生欠费x.04元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供被告人供述、证人证言、审计报告、电子证据检查报告、扣押物品清单及其他证明材料，认为被告人张某甲的行为已构成诈骗罪，提请依法惩处。
被告人张某甲及其辩护人对指控的基本事实不持异议，但辩解辩护称，张某甲没有实施用假身份证办手机卡行为，主观上也不明知所购进的手机卡是用假身份证办理的，其行为不构成诈骗罪；移动公司自身管理不善，网管存在漏洞，自身有过错，张某甲对全部透支损失承担责任不合情理。
经审理查明，2006年4月份以来，被告人张某甲通过陈×、陈燕芳购买的杨×在郑州市豫泰大厦的威玛商务公司和黄某科技公司购进的移动手机卡四百余张，通过电脑解码后，以周笔、李某、张某乙等人的名义在电脑上向用户群发短信，进行恶意逶支。截止到2006年5月16日，被告人张某甲给移动公司造成经济损失三百余万元人民币。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、被告人张某甲供述，2006年4月到6月之间，我分别从郑州陈×、杨×和新乡陈燕芳处购买郑州手机卡约1000多张，这种卡是开通过的，可直接使用。我将这些手机卡用于群发短信，致使手机卡透支，造成巨额欠费。这些卡有些是他们邮寄过来的，有些是他们把卡的数据用电脑读出来，再通过网络传送过来，我再通过电脑把数据复制到复制卡再使用。数据卡是在圈内都知道的可以透支的一种手机卡，透支的越多，就赚得越多，透支的钱我是不会还的，否则就赚不到钱了，这在QQ短信群发群里大家都知道，且这些数据卡都是在网上传的，具体谁用，移动公司也不好查。
2、证人杨×证明，2006年4月份，我在豫泰威马商务以每张30元价格购买的神州行九分卡（16K）700张，以每张31.5至35元不等价格分别卖给了郑州市的陈×、新乡市的陈燕芳。卡卖给陈×、陈燕芳他们后我就不管了，因为他们俩也是倒卖卡的，交费问题由他们自己负责。
3、证人陈×证明，今年二三月份，我在网上认识了张某甲，他向我提出买郑州移动公司的手机卡，我经过联系，从杨×那里买进手机卡，然后加价卖给张某甲，除了从杨×那儿买有七八百张卡，从威马商务还买有一二百张卡，前后总共卖给张某甲的有一千多张，从中获利一万余元。
4、证人米××（张某甲之妻）证明，我家里共有十台电脑用于群发短信息，每台电脑可同时连接三十部手机，用于发短信的手机卡有些是从河南陈×、陈燕芳处购进的。
5、证人龚×证言及河南移动公司郑州分公司的报案材料证明，移动公司通过系统监控发现一些用户大量发送短信，恶意欠费，造成公司巨大经济损失，向侦查机关报案的事实。
6、案发后，公安机关将被告人张某甲作案时使用的10台电脑及相关设备、手机三百余部、短信猫一百余台等赃物提取。且通过技术手段对提取了被告人张某甲使用的QQ号码为x（网名儒商，）与陈×使用的QQ号码为x（网名风一样的男子）2006年4月2日至7月8日买卡的聊天记录；杨×使用的QQ号码为x（网名地下小分队）与张某甲2006年6月28日至7月20日的聊天记录。有搜查笔录、扣押清单、电子检查报告及附件说明、赃物照片等证据在卷证明。
7、河南移动公司郑州分公司提供的书证材料，包括卡号为x的入网清单、通话详单，杨×处手机号码欠费情况及电脑中的电话号码，陈×电脑上发现复制卡数据，张某甲处发现的正常手机号码（大卡）欠费、复制卡欠费及小卡欠费，张某甲梦网短信发布记录、张为他人发送短信的代理合同、合作协议书样本等书证。
8、郑州市公安局嵩山路派出所出具的材料，证明其辖区无名叫周笔，身份证号为x的常住户口。该材料用以证明张某甲等人使用的部分手机卡是用假身份办理的入网。
上述事实之证据，均由公诉机关提供，经庭审质证，来源真实合法，内容真实，本院予以确认。
本院认为，被告人张某甲使用冒用他人名义办理入网手续的手机卡发送商业短信，恶意透支造成电信资费损失数额巨大，其行为已构成诈骗罪。郑州市人民检察院指控被告人张某甲犯诈骗罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。
关于被告人张某甲及其辩护人的辩解辩护意见，经查，被告人张某甲购买移动卡时，明知是冒用他人名义办理入网手续无任何资费的空卡，却利用移动公司网络管理上存在的漏洞，大量使用空卡群发信息，进行恶意透支，给移动公司造成巨大经济损失，该事实有被告人张某甲在侦查阶段的供述，证人杨×、陈×的证言，书证聊天记录及张某甲微机中获取的相关号码欠费资料等证据证明。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定，冒用以他人名义办理入网手续的手机卡造成电信资费损失数额较大的，应以诈骗罪定罪处罚。故其辩解辩护无罪的理由不能成立，不予支持。
被告人张某甲所犯诈骗罪，依法应在“十年以上有期徒刑或无期徒刑”的法定刑幅度内判处刑罚。鉴于被害单位对其网内手机卡的技术保障不到位，网管存在漏洞，对本案的发生有一定责任，对被告人张某甲可酌情从轻处罚。涉案数额并非被告人所骗取到的财物，而是造成的电信资费损失，损失中有被害单位的营业利润。对该情节本院在量刑时也酌情予以考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十四条和最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年。并处罚金人民币5万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年8月11日起至2016年8月10日止。）
二、被告人张某甲违法所得予以追缴，返还被害单位。犯罪时使用的微机、手机及相关作案工具等予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长杨中林
代理审判员王素琴
代理审判员张兴成
二０一０年八月三十日
书记员王新茹
