原公诉机关上蔡县人民检察院。

上诉人（原审被告人）田某某，又名田X，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，原任上蔡县市场发展中心白云观市场管理所所长，住（略）。２００5年7月27日因犯贪污罪被上蔡县人民法院判处有期徒刑六个月，2005年8月19日刑满被释放。因涉嫌犯贪污罪于2009年3月3日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于上蔡县看守所。

辩护人郭某某，河南豫龙律师事务所律师。

上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人田某某犯贪污罪一案，作出（2009）上少刑初字第X号刑事判决书，原审被告人田某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2003年10月份，上蔡县市场发展中心白云观市场管理所（以下简称“白云观市场管理所”）计划以在白云观市场大门两侧建治安室和值班室的名义建简易房两间（南、北两侧各一间，面积各为43），用于对外出租，并预收了商户房屋租赁费9万余元。在建房过程中，由于受到城建局的阻碍，时任白云观市场管理所所长的被告人田某某提出将简易房转包给私人承建，市场发展中心领导表示同意。2003年12月份，被告人田某某与会计姬巧云假借徐某某的名义，与上蔡县白云观市场管理所签订租赁上蔡县白云观市场大门两侧地皮的协议。后白云观市场管理所与工头武晋东签订建房合同，用预收的个体户房屋租赁费，在该地皮上建简易房两间（南北各一间）。2004年3月份，被告人田某某又假借徐某某的名义与高某某签订一份转让合同和产权合同书，将白云观市场大门北侧的一处简易房使用权以20万元价格转让给高某某。高某某分三次将18万元交给该所会计姬巧云，另外2万元出具了欠条。被告人田某某和姬巧云二人到上蔡县房地产管理所为高某某办理了房屋所有权证书。二人未将所收取的18万元入本单位财务帐。后被告人田某某以还信用社借款为由向姬巧云要走9万元存单，于2004年3月27日至29日从信用社取出，占为已有。姬巧云后将下余9万元占为已有。案发后，被告人田某某前妻陈丽萍于2004年8月23日、姬巧云的姐姐姬俊枝于2004年8月19日分别向上蔡县人民检察院反贪污贿赂局退款9万元。

另查明，被告人田某某因犯贪污罪，于2005年7月27日被上蔡县人民法院判处有期徒刑六个月，2005年8月19日刑满被释放。

原判认定上述事实的证据有：证人杨文平、高某某、徐某某等人的证言、驻马店农村信用社活期储蓄存款凭条、存款单、代扣税清单、上蔡县白云观市场管理所与徐某某签订租赁地皮协议书一份、高某某与徐某某转让合同和产权合同书、高某某的房屋所有权证、身份证、完税证申请书等证据、建设用地规划许可证、建筑许可证存根、房产所有权申请登记证件收据、房屋所有权证存根、审批表、测绘丈量统计表、上蔡县人民法院（2005）上刑初字第X号刑事判决书、被告人田某某及其同案犯姬巧云的供述等。

原判依据上述事实、证据判决认定：被告人田某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月。被告人田某某违法所得18万元中的9万元所生利息人民币4224元予以追缴。

上诉人田某某及其辩护人辩称：1、上蔡县市场管理中心已将土地租给个人，由个人在土地上建房，市场管理中心每年只收8000元的土地租金。涉案的18万元是房屋的租金，不属于公共财物。田某某没有贪污公共财物的故意和行为；2、一审判决追缴9万元所生的4224元利息没有依据。

经审理，二审查明的事实、证据与一审审理查明的事实一致，且证据均经一审庭审举证、质证，二审核实无误，予以确认。

关于田某某及其辩护人提出的“涉案的18万元不是公共财物，田某某没有贪污公共财物的故意和行为”的辩解及辩护意见，经查，田某某、姬巧云假借他人之名与白云观市场管理所签订有土地租赁协议，二人在建房过程中均未出资。且建简易房所占用的土地的土地使用权归上蔡县市场发展中心所有，建造简易房的资金亦系上蔡县市场发展中心白云观管理所的公款（预收的个体商户房屋租赁费）。本院认为，该简易房的所有权应归上蔡县市场发展中心所有，由此产生的18万元房屋租赁费的收益亦应归上蔡县市场发展中心所有。田某某、姬巧云收到18万元的房屋租赁费没有按规定入账，且隐瞒了该笔收入，二人在侦查阶段亦供述了二人商量将该18万元平分的事实。故此上诉理由不能成立，不予采纳。

关于田某某及其辩护人提出的“一审判决追缴9万元所生的4224元利息没有依据。”的上诉及辩护意见，经查，姬巧云于2004年3月25日将9万元存入银行，后将存折交给田某某，田某某2004年3月27日就将款取出，用于归还个人欠款，9万元公款并未产生4224元利息。一审判决追缴4224元利息没有事实及法律依据。故此上诉、辩护意见成立，予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）田某某身为国家工作人员，在任上蔡县市场发展中心白云观市场管理所所长期间，利用职务便利，伙同他人侵吞18万元公款，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪过程中，田某某起主要作用，系主犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判决追缴4224元利息不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持上蔡县人民法院（2009）上少刑初字第X号刑事判决中的第一项。即：被告人田某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月；

二、撤销上蔡县人民法院（2009）上少刑初字第X号刑事判决中的第二项。即：对被告人田某某违法所得18万元中的9万元所生利息人民币4224元予以追缴。

本判决为终审判决。

审判长段桂东

代理审判员李晓龙

代理审判员王建峰

二0一0年五月二十一日

书记员赵莹