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司法考试刑法总论考点:数罪并罚的情形
发布日期:2018-11-25    文章来源:互联网
  数罪并罚的情形
  1.发现漏罪、先并后减
  第70条:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”
  (1)新发现的漏罪,不管与前罪是否性质相同,都应单独作出判决,然后先并后减。
  (2)如果判决前有两个罪,先并后减时,并罚时的“数罪中最高刑期”,不是在先前两罪的宣告刑和漏罪宣告刑中选择,而是在先前两罪并罚后的执行刑和漏罪宣告刑中选择。
  例1,甲犯有A.B两个罪,A罪判8年,B罪判12年,决定合并执行18年。执行5年后发现判决宣告前甲还犯有C罪,应判7年。
  对此先并后减,在先并时,要求“在数刑中最高刑期以上,二十年以下”确定刑期。这里的“数刑中的最高刑期”不是在A罪8年、B罪12年、C罪7年中选择,而是在A.B罪合并执行的18年和C罪7年中选择,也即最高刑期是18年,然后在18以上20年以下确定一个刑期,然后减去已经执行的5年。这种选择的标准就是选择执行刑而非宣告刑。A罪判8年、 B罪判12年都是宣告刑,而合并执行的18年是执行刑。
  例2,甲犯有A.B两个罪,A罪判10年,B罪判12年,决定合并执行20年。执行5年后发现判决宣告前甲还犯有C罪,应判15年。
  首先,“数刑中的最高刑期”是A.B罪合并执行的20年,然后与C罪的15年并罚。由于20 + 15 =35,因此应在20年以上25年以下确定一个刑期,然后减去巳经执行的5年。
  (3)对罪犯减刑后,发现漏罪:先并后减时,对减刑刑期仍应减去。
  例如,甲1993年因抢劫罪被判12年,1997年减刑2年,1998年发现1992年还有盗窃罪未判决,应判15年。对此,先将12年和15年并罚,假如决定合并执行20年,先减去已经执行的5年,再减去减刑的2年,还需执行13年。
  2.又犯新罪、先减后并
  第71条:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”
  (1)新罪不管与前罪是否性质相同,都应单独作出判决,然后先减后并。
  (2)既犯新罪,又发现漏罪:先解决漏罪,再解决新罪,实际操作就是先并后减再并。
  例如,甲因盗窃判7年,执行3年后,又犯故意伤害罪应判10年,同时发现漏罪强奸罪,应判11年。对此,第一步,先并:7年和11年,假如定15年。第二步,后减:减去3年,剩12 年。第三步,再并:再并10年,在12年以上20年以下决定执行刑。
  (3)注意一种较特殊情形:甲犯A.B.C罪,分别被判13年、10年、15年,合并执行25 年;在执行2年后,又犯新罪D罪,应被判8年。
  对此,先减:25 -2 =23;后并:23年与8年并罚,此时虽然总和刑期未满35年,但不能因此认为并罚后的最高刑不能超过20年。因为数罪并罚的下限是数刑中最高刑,上限是20 年或25年。既然此时下限已是23年,那么决定执行的刑期就应是23年,也即还需要执行的刑期。加上已执行的2年,实际执行刑期是25年。如果决定执行的刑期是20年,加上已执行的2年,实际执行刑期就只有22年,就会导致又犯新罪,反倒刑期变短。
  例1,甲犯A.B.C罪,分别被判13年、10年、15年,合并执行25年;在执行5年后,发现漏罪D罪,应被判15年。对此,先并:25年并15年,取25年;后减:25年减去已执行的5 年,还需执行20年。加上已经执行的5年,实际执行刑期是25年。可见,实际执行刑期不会超过25年。
  产生这种结果的原因是:对漏罪采取先并后减,“先并”就要受最高刑期的限制,并上去的刑期再多,也不能超过25年。然后再减去已经执行的刑期,即25年-已执行刑期 =剩余需执行的刑期。反过来,剩余需执行的刑期+已执行刑期=实际执行刑期,也就是25年。因此,先并后减的实际执行刑期不会超过25年。
  例2,甲犯A.B.C罪,分别被判13年、10年、15年,合并执行25年;在执行5年后,又犯新罪D罪,应被判15年。对此,先减:25年减去5年是20年;后并:20年并15年,可以决定执行25年,也即还需执行25年。加上巳经执行的5年,就是30年。这样实际执行刑期就超过了 25年。
  产生这种结果的原因是:对新罪采取先减后并,“后并”就可能会并到最高刑期25年,而这是剩余仍需执行的刑期。再加上已经执行的刑期,就会超过25年。即:已经执行刑期+ 剩余仍需执行刑期(25年)=实际执行刑期。
  【典型真题】关于数罪并罚,下列哪些选项是符合《刑法》规定的?(2011年。卷二。57 题)①
  A.甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪,分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑
  B.乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑,数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后,发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪,应当判处15年有期徒刑。 法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑,已经执行的刑期,计算在新判决决定的刑期之内
  C.丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑,数罪并罚决定执行18年有期 徒刑。在执行5年后,丙又犯故意伤害罪,被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以 下决定应当判处16年有期徒刑,已经执行的刑期,不计算在新判决决定的刑期之内
  D.丁在判决宣告前犯有3罪,被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元,而且要没收全部财产
  ①答案:A项,应在25年以下、在数罪中最高刑期(也即15年)以上,决定执行的刑期。法院决定执行18年有期徒刑,符合规定。B项,先并,应当将之前已经决定执行的18年与漏罪的15年来并,B项说法正确。C项,先减,就是用之前已经决定执行的18年减去已经实际执行的5年,等于13年。后并,就是用13年与新罪的15年来并,就是在15年以上、 20年(由于13+ 15 =28,不满35年)以下,选择决定执行的刑期。C项说法正确。D项,根据《刑法修正案(八)》,罚金和没收财产是种类不同的附加刑,应分别执行。D项说法正确。对此,可参见“没收财产” 一节。本题答案为A.B.C.D项。
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