商品房预售合同纠纷——二审008
商品房预售合同纠纷——二审008
预售期房设定抵押合同的效力认定
——上海方信房地产开发有限公司与华东三峡经济发展公司、中国光大银行上海分行、中国农业银行上海市虹口支行抵押合同纠纷上诉案
裁判主旨：
以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
抵押，是一种财产担保，是为实现债权人的债权而设定的一种法律制度。在我国，1995年实施的《担保法》及2000年9月29日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，共同构成了对当事人抵押权保护的法律制度，为人民法院审理此类案件提供了法律依据。
依据《担保法》第34条之规定，抵押人设定抵押的抵押物可以是其依法所有的房屋、地上定着物、机器、交通运输工具、有权处分的国有土地使用权，依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权等。那么，可以抵押的动产与不动产是否包括了预售期房，或者说在建工程的期待权能否作为抵押标的物，对此，理论界与实务界均存在争议。本文结合最高人民法院一宗抵押合同纠纷案件的终审判决结论，对以上相关问题进行探讨。
关键词：预售期房；抵押合同；在建工程的期待权
上诉人(原审原告)：上海方信房地产开发有限公司，住所地：上海市曹安路2795号。
法定代表人：方鸿飞，该公司董事长。
委托代理人：刘洪霄，该公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)：华东三峡经济发展公司，住所地：上海市浦东新区张家浜路59弄2号。
法定代表人：宋燕，该公司总经理。
被上诉人(原审被告)：中国光大银行上海分行，住所地：上海市中山东一路29号。
负责人：刘正民，该行行长。
委托代理人：张瑞新，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：王风利，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国农业银行上海市虹口支行，住所地：上海市四川北路2113号。
负责人：陈新华，该行行长。
委托代理人：顾政，该行法律顾问。
委托代理人：魏秀岭，该行法律顾问。
一、案件基本事实
1995年7月18日，上海方信房地产开发有限公司(以下简称方信公司)与华东三峡经济发展公司(以下简称华东三峡公司)签订21份《皇府别墅房屋预售合同》(以下简称《房屋预售合同》)约定：华东三峡公司以建筑面积每平方米980美元的价格，向方信公司预购皇府别墅21套，华东三峡公司在签订本合同时的30天内，交付全部价款的30%，即89，287?8美元(包括每栋1万港元定金)汇至方信公司账户，房屋结构封顶时的30天内，支付全部房屋价款的40%，即119，050?4美元，汇至方信公司账户，房屋内外装修完工时的30天内，支付全部房屋价款的25%，即74，406?5美元，汇至方信公司账户。该《房屋预售合同》还约定了交房日期、房屋质量、保修期限及违约责任等事宜。上述21份《房屋预售合同》于同年9月26日经上海市公证处公证，同年9月27日在上海市房地产登记处办理了登记。1996年1月16日，华东三峡公司依据《房屋预售合同》向方信公司支付20万元人民币预售房屋定金。同年7月31日，华东三峡公司与中国投资银行上海浦东分行(以下简称投资银行浦东分行)签订《抵押合同》和《人民币资金借款合同》(以下简称《借款合同》)约定：华东三峡公司向投资银行浦东分行贷款人民币1000万元，种类为流动资金，月利率10?065‰，期限自1996年7月31日至1997年7月25日，华东三峡公司用于抵押的财产为系争12套皇府别墅中的10套，幢号为C63、C65、C66、C67、C87、C88、C89、C131、C132、C145及花园。上述抵押财产作价人民币1000万元，抵押率100%，抵押期限自1996年7月31日至1998年7月30日。同年3月19日、3月25日，中国农业银行上海市虹口支行(以下简称农行虹口支行)与上海京申广告有限公司(以下简称京申公司)、华东三峡公司分别签订《借款合同》、《抵押协议》约定：京申公司向农行虹口支行短期贷款人民币130万元，期限自1996年3月19日至1997年1月22日，月利率12?6‰，华东三峡公司以皇府别墅C133幢作价人民币1，735，447元作为借款之抵押担保。同年10月7日，农行虹口支行与京申公司又签订《借款合同》约定：农行虹口支行借给京申公司人民币95万元，期限自1996年10月7日至1997年2月21日，月利率8?415‰，华东三峡公司以系争皇府别墅中C64幢房屋抵押担保。上述抵押合同均进行了抵押登记。同年12月30日，上海市房地产登记处出具沪房地市字(1996)第000989号《房地产其他权利证明》。
另查明，1995年8月20日、9月22日，方信公司之股东郑州新信房地产开发有限公司(以下简称郑州公司)分别出具两张收据写明：收到华东三峡公司皇府别墅21幢二期房款人民币16，059，980?79元和人民币21，413，301?72元。1995年9月30日，方信公司出具承诺书：华东三峡公司对系争21幢别墅拥有全部产权及处置权。1995年11月14日，华东三峡公司致信郑州公司表示：上述两张收据系为华东三峡农大饲料项目需要而开出的临时收据，实际并未付款，待中国三峡经济发展总公司(以下简称三峡总公司)正式拨款后，以汇款凭证为准再另开收据，退回上述两张收据。1996年6月16日，华东三峡公司致信方信公司：因北京农大项目融资一事未能实现，现将方信公司于1995年9月30日开具的承诺书退还，有关皇府别墅的预售合同，因公司融资项目未能落实，待请求三峡总公司后再行协商履行或终止事宜。1997年7月17日，方信公司与华东三峡公司签订《终止房屋预售合同协议》(以下简称《终止协议》)约定：终止双方于1995年7月18日签订的21份《房屋预售合同》中的18份，包括由华东三峡公司抵押的12套房屋，另有3套房屋，若华东三峡公司于1997年8月底仍未付款，则终止合同，由方信公司收回。1997年9月5日，三峡总公司通知华东三峡公司：同意华东三峡公司与方信公司1997年7月17日签订的《终止协议》，将12幢别墅退还方信公司。1998年2月6日，华东三峡公司致信上海市房地产管理局、上海市公证处：其对皇府别墅支付20万元人民币定金外，实际并未付款，债务由华东三峡公司与三峡总公司负责处理，与方信公司无涉，要求终止《房屋预售合同》。同时，华东三峡公司致信方信公司：其与银行的债务关系，由其负责，并尽快将12幢别墅的《房屋预售合同》退还，相关的经济损失由华东三峡公司、三峡总公司共同承担。华东三峡公司于1995年3月19日、3月25日、7月31日分别与中国光大银行上海分行(以下简称光大银行上海分行)、农行虹口支行签订《抵押合同》、《借款合同》提供的文件为：华东三峡公司与方信公司签订的《房屋预售合同》、方信公司给华东三峡公司出具的华东三峡公司对全部房屋拥有产权和处置权的《承诺书》复印件、郑州公司给华东三峡公司出具的收到二期房屋价款的两张《收据》，《承诺书》复印件与方信公司现所持的《承诺书》原件内容一致，对此事实，双方当事人无异议。
1998年4月21日，方信公司以华东三峡公司将《房屋预售合同》作为权利证明与光大银行上海分行、农行虹口支行签订《抵押合同》进行流动资金贷款，侵犯了其合法权益为由提起诉讼，请求依法判令华东三峡公司返还12份《房屋预售合同》正本，确认华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行、京申公司签订的《抵押合同》无效，并赔偿其经济损失352万元。一审期间，方信公司撤回关于要求华东三峡公司赔偿经济损失352万元的诉讼请求。
又查明：上海市第一中级人民法院(1998)沪一中经初字第138号投资银行浦东分行诉华东三峡公司、三峡总公司借款合同纠纷一案，于1998年9月3日作出民事调解书：（1）华东三峡公司归还投资银行浦东分行借款人民币1000万元及利息，其中从1996年12月20日至1998年6月20日的利息为人民币2，227，297?47元及借款本金人民币50万元于1998年9月30日前归还；同年10月30日、11月30日前各归还本金350万元及利息，利随本清；（2）若华东三峡公司到期不能履行上述债务时，则以其抵押给投资银行浦东分行位于嘉定区封浜乡先农村13号地块上经登记的房产(系争12套房屋中的10套)及相应的土地使用权进行清偿，所得款项由投资银行浦东分行优先受偿；（3）三峡总公司对华东三峡公司上述抵押物进行清偿投资银行浦东分行债务后不足的部分承担连带清偿责任；（4）案件受理费人民币60，010元，由华东三峡公司承担，于1998年9月30日直接支付投资银行浦东分行；（5）其他无争执。1999年11月22日，上海市第一中级人民法院裁定对该案进行再审。2000年8月3日，上海市第一中级人民法院作出(1999)沪一中经再初字第4号民事判决：（1）撤销该院(1998)沪一中经初字第138号民事调解书；（2）华东三峡公司于判决生效之日起10日内归还光大银行上海分行借款本金人民币1000万元，并支付该款自1996年12月21日至1997年7月25日的利息人民币728，035元；（3）华东三峡公司于判决生效之日起10日内支付光大银行上海分行自1997年7月26日至判决生效之日止的逾期利息(按每日40‰计算，扣除已付利息人民币3770?59元)；（4）三峡总公司对华东三峡公司上述债务承担连带清偿责任。光大银行上海分行对此判决不服，向上海市高级人民法院提出上诉。上海市高级人民法院审理认为：以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。华东三峡公司为向光大银行上海分行借款人民币1000万元，将皇府别墅中的10幢预售别墅抵押给光大银行上海分行作担保，方信公司亦出具了华东三峡公司对上述期房拥有完全的产权和处置权的证明，且当事人又到房地产登记处登记办理了房地产其他权利证明书，进行了预告登记，依法应认定有效，其抵押担保的行为符合法律的规定。现行法律及其司法解释并未对期房抵押的用途予以限制。中华人民共和国建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》中虽规定期房抵押贷款需用于购房款，但该办法属部门规章，不能作为认定合同效力的依据。华东三峡公司与光大银行上海分行签订的《借款合同》及《抵押合同》的时间先于其与方信公司签订的《终止协议》的时间。同时，华东三峡公司签订《终止协议》时，既未事先告知债权人光大银行上海分行，又未事后征得债权人的认可，其以事后擅自作为来否定当初经双方合意并已办理抵押登记手续的法律行为，显然有违诚实信用的原则和担保法的有关规定，故《房屋预售合同》的终止亦不应影响《抵押合同》的效力。据此于2001年12月19日作出(2000)沪高经终字第572号民事判决：（1）撤销上海市第一中级人民法院(1999)沪一中经再初字第4号民事判决第1、4项。（2）维持上海市第一中级人民法院(1999)沪一中经再初字第4号民事判决第2、3项。（3）华东三峡公司到期不能履行上述债务，以其抵押给光大银行上海分行位于上海市嘉定区封浜乡先农村13号地块上经登记的房产及相应的土地使用权折价或拍卖、变卖，所得款项由光大银行上海分行优先受偿。（4）三峡总公司对上述抵押物清偿债务后不足的部分承担连带清偿责任。
还查明：上海市虹口区人民法院于1998年2月16日对(1998)虹经初字第142号农行虹口支行与京申公司、华东三峡公司借款合同纠纷一案作出判决：京申公司归还农行虹口支行借款人民币94万元，并偿付自1997年6月22日起至判决生效之日止的银行逾期利息，利率按每日40‰计算，华东三峡公司作为抵押借款担保方，应在京申公司不能归还本息时，在其提供的抵押物(系争12套房屋之一)折价或拍卖，变卖后所得价款范围内，承担还本付息担保责任，不足偿还本息部分，由京申公司负责清偿。上海市虹口区人民法院依据该判决书及上海市宝山区公证处(1996)沪宝证经字第0219号具有强制执行效力的债权文书公证书(涉及系争12套房屋之一)，于1998年4月2日向华东三峡公司发出执行通知。1999年12月28日，上海市虹口区法院以(1998)虹经监字第10号裁定书对该案进行再审，上海市宝山区公证处(1996)沪宝证经字第0219号公证债权文书不予执行。
再查明：经中国人民银行批准，原中国投资银行已于1998年12月11日并入国家开发银行，其债权债务和从事一般商业银行业务的137家同城营业网点，自1999年3月18日起整体转让给中国光大银行。京申公司及其出资人华东三峡公司三峡商场因违反《企业年度检验办法》，于2000年4月20日被上海市工商行政管理局吊销营业执照。华东三峡公司三峡商场的上级主管单位是华东三峡公司。
二、上海市高级人民法院一审认定与判决
上海市高级人民法院审理认为：根据上海市高级人民法院(2000)沪高经终字第572号生效判决书及该院审委会讨论意见，确认本案华东三峡公司与光大银行上海分行签订的《抵押合同》有效，光大银行上海分行对系争房屋有优先受偿的权利。同理，农行虹口支行对系争房屋亦有优先受偿权。方信公司要求确认抵押合同无效，系争房屋权利确认属其所有，缺乏法律依据。据此判决：方信公司诉讼请求不予支持。案件受理费人民币156，760元，由方信公司负担。
三、上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩
方信公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：依据《担保法》第34条、《城市房地产抵押管理办法》第3条及《上海市房地产抵押办法》第3条的规定，房屋抵押人必须对该抵押房屋拥有所有权，华东三峡公司对讼争的房屋没有所有权，依法不能以讼争房屋设定抵押；其给华东三峡公司的《承诺书》原件已经由其收回，且《承诺书》及郑州公司给华东三峡公司的《收据》、《房屋预售合同》均不是房屋权利凭证，不能作为华东三峡公司设定抵押的证据；依据《担保法》第37条第4项之规定，预售商品房只能对特定的债务抵押，一审法院判决华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订的《抵押合同》有效，光大银行上海分行、农行虹口支行对讼争房屋有优先受偿权，并驳回其对讼争房屋权属的请求权，适用法律错误，为此，请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订的《抵押合同》无效，讼争房屋归其所有。光大银行上海分行、农行虹口支行答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回方信公司的上诉请求，维持原判。
四、最高人民法院的认定与判决
最高人民法院审理认为：华东三峡公司为向光大银行上海分行、农行虹口支行借款，将其与方信公司签订《房屋预售合同》标的物，即正在建设中的预售期房抵押给光大银行上海分行、农行虹口支行，双方签订了抵押合同，办理了《房地产其他权利证明》，进行了预告登记，反映了双方当事人一致意思表示。光大银行上海分行、农行虹口支行依据抵押合同的约定，履行了向华东三峡公司贷款的义务，其抵押担保行为符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条之规定，因此，一审法院判决认定华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订的《抵押合同》有效，适用法律正确，应予维持。华东三峡公司提供的用于与光大银行上海分行、农行虹口支行签订《抵押合同》所依据的《房屋预售合同》、《承诺书》及《收据》虽然不是房屋权属证书，但是，上述合同文件等材料的内容足以证明华东三峡公司不仅对《房屋预售合同》标的物拥有物权期待权，而且还拥有完全的处置权，符合抵押担保的有效条件，方信公司收回《承诺书》、《收据》并与华东三峡公司签订《终止房屋预售合同》的行为发生于华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订《抵押合同》之后，没有经过抵押权人的同意，属于恶意损害抵押权人利益的行为，因此，方信公司以其将《承诺书》、《收据》收回，该《承诺书》、《收据》及《房屋预售合同》均不是房屋权属证书为由，否定华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订的《抵押合同》合法有效性，依据不足，本院不予采信。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，未对期房抵押之用途予以限制，因此，方信公司以预售房屋只能对特定债务抵押之主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，最高人民法院于2002年8月12日作出(2002)民一终字第38号民事判决；驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156，760元，由方信公司负担。
五、对本案的解析
(一)关于衡量认定合同效力的依据
抵押是一种财产担保，是为实现债权人的债权而设定的一种法律制度，规定在1995年10月1日实施的担保法之中。2000年9月29日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第133条规定：担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。本案双方当事人对该纠纷发生于《担保法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》施行之后尚在二审的事实、该案件为抵押合同纠纷性质均无异议，1999年12月1日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。据此，方信公司以建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》及《上海市房地产抵押办法》为据，主张华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订的《抵押合同》无效，没有法律依据。
(二)关于预售期房抵押合同效力
各国立法普遍认为不动产抵押，可以为现在的、将来的或者可能的债权设定抵押权。我国颁布实施的《担保法》第34条规定：下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(三)抵押人依法有权处理处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；(四)抵押人依法有权处分的国有的机器交通运输工具和其他财产；(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。该规定表明：在我国，法律已经承认了权力抵押。那么，可以抵押的不动产是否包括了预售期房抵押，或者说在建工程的期待权能否作为抵押标的物，对此，最高人民法院颁布实施的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。该规定将房屋期待权引入了抵押标的物的范围，这种通过最高司法权力机关制定司法解释的方法，打破了传统的“为将来的债权设定的担保无效”的民法理论，适应了市场经济条件下房屋分期付款买卖中采取的按揭等以期待权作为抵押的情况，不仅为扩大银行等金融业的贷款业务，加速我国房地产开发资金运转，提供了法律保障，也为人民法院处理以期待权作为抵押引起的纠纷案件，提供了充分的法律依据。该司法解释对预售期房抵押贷款的用途未予以限制。依据上述法律、司法解释衡量本案：方信公司与华东三峡公司签订的《房屋预售合同》为依法获准正在建设中的房屋，华东三峡公司将依据与方信公司签订《房屋预售合同》取得的期房(或者说房屋期待权)，与光大银行上海分行、农行虹口支行签订《抵押合同》，作为取得贷款的担保，办理了抵押登记手续，两家银行履行了放贷义务，该《抵押合同》内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，并办理了公示登记手续，反映了双方当事人一致意思表示，应当认定有效。同理，方信公司以《城市房地产抵押管理办法》、《上海市房地产抵押管理办法》的相关规定为据，主张华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订的《抵押合同》无效，依据不足。
