商品房预售合同纠纷
商品房预售合同纠纷——二审001
商品房预售合同效力的认定
——上海城南房地产公司与上海中皇置业投资公司购房合同纠纷上诉案
裁判主旨：
本案中当事人讼争的房屋系被几个前手数次转卖而来，所涉土地使用权性质为划拨用地，且系诉讼过程中由主管部门将该土地直接自最初土地使用权人名下直接办理至最后买房人名下。如果严格按照现行有效的法律及相关司法解释的规定，划拨土地上建造商品房直至起诉前仍未补办出让手续的，合同将被认定为无效；但是，鉴于本案所涉合同签订于房地产管理法等法律实施之前，考虑到合同已经履行大部分、当地土地使用制度的特殊性、政府主管部门已经认可该转让行为还为其办理土地使用权证等实际情况，作为个案，认定合同有效是可以的。
关键词：预售合同效力；诚实信用原则；个案认定
上诉人(原审被告)：上海城南房地产公司，住所地：上海市浦东大道1695弄33号。
法定代表人：俞国良，该公司总经理。
委托代理人：周强，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人：王景祥，上海市金翔律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海中皇置业投资公司，住所地：上海市永嘉路580弄110号永嘉花苑。
法定代表人：刘雄志，该公司董事长。
委托代理人：周卫平，科华律师事务所律师。
委托代理人：崔惠平，上海市虹桥律师事务所律师。
一、案件基本事实
1993年2月26日，上海中皇置业投资公司(以下简称中皇公司)与上海城南房地产公司(以下简称城南公司)签订《购房合同书》约定：中皇公司购买城南公司建设的坐落在上海市龙吴路以西、百色路以北，编号为C2幢C型15层房屋(又称神龙公寓)一栋，总建筑面积为9388平方米(以房屋产权证核定的面积为准)；房屋售价为每平方米建筑面积2350元，总房价为22,061,800元(以房屋产权证核定的面积计算后多退少补)；交房日期为1995年1月31日前；付款方式：中皇公司在签订合同5日内付款50%，计11,030,900元，签订合同45日内付款20%，计4?412?360元，城南公司交付钥匙并办妥房屋产权证后3日内付款10%，计2,206,180元。合同还约定违约责任为：中皇公司按期付款后，城南公司擅自将房屋转让他人的，城南公司除立即退还已付款外，并在7日内另赔偿中皇公司800万元；若中皇公司逾期付款，每拖欠1日，按应付款的1‰赔偿城南公司；若城南公司逾期交房，每拖欠1日，按已付款的1‰赔偿中皇公司；若超过120日，城南公司仍不能交付房屋，除退还全部已付款外，另赔偿中皇公司900万元。
1994年8月1日，双方又签订《〈购房合同书〉补充协议》(以下简称《补充协议》)约定：中皇公司所购上述房屋的建筑面积，由于设计变更，调整为10,147.9平方米，增加的759.9平方米建筑面积，由中皇公司按每平方米2350元补房价款178.58万元，并于补充协议签订之日起7日内支付70%，计125万元，余款按购房合同约定的付款进度支付。双方还在该协议中对购房合同约定的违约责任的部分条款作了以下变更：原“城南公司未经中皇公司同意而将房屋转让他人，除立即退还已付款外，并在7日内另赔偿中皇公司800万元”，变更为“城南公司未经中皇公司同意而将房屋转让他人，除立即退还已付款外，并在7日内按出售时的市场价格结算给中皇公司作为赔偿”；原“若超过120日，城南公司仍不能交付房屋，除退还全部已付款外，另赔偿中皇公司900万元”，变更为“若超过120日，城南公司仍不能交付房屋，除退还全部已付款外，还应按每平方米2000元赔偿中皇公司的损失”。
合同签订后，中皇公司自1993年3月2日至1994年12月23日期间，向城南公司付款共计2163.962万元，其中1993年6月15日支付的200万元、7月5日支付的241.2万元和1994年10月17日支付的200万元、11月7日支付的276?952万元，分别比合同约定的付款时间迟延64天、84天、42天和63天。
讼争房屋于1993年10月2日开工，1994年5月10日竣工，同年5月30日通过工程质量验收。城南公司未依约向中皇公司交付房屋，却又与他人签订房屋转让协议(房屋未实际交付，亦未办理房屋产权过户手续)。为此，中皇公司于1996年9月5日诉至法院，请求判令城南公司交付房屋并支付逾期交房的违约金1341.12万元(1995年2月1日至1996年9月10日，共620天)。
另查明，本案所涉土地于1992年经原上海县政府计委上计基(92)52号文批准，由上海县房地产总公司农工商系统开发部用于建设住宅及商品房。同年7月7日、9月17日，上海县房地产总公司农工商系统开发部取得该建设项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，土地使用权性质为国有划拨。上海市计委于1994年沪计综(1994)20号文将上述建设项目列入《上海市一九九四年地方商品房建设计划》。1994年7月15日，上海县房地产总公司农工商系统开发部以“联建协议”将土地转让给徐汇区房产经营公司。徐汇区房产经营公司又于3天后以“联建协议”将土地转让给城南公司。
一审法院在审理中，鉴于上述3家公司在房屋开发、联建、转让过程中均未办理土地使用权和房产交易的过户及变更登记手续，本案当事人的行为又有别于炒合同，城南公司实际开发建设了房等实际情况，为规范开发、交易行为，解决房地产法实施前的遗留问题，在征求房地产管理部门的意见后，函致有关部门给予当事人补办有关手续。此后，应中皇公司的申请，在中皇公司分别替上海县房地产总公司农工商系统开发部、徐汇区房产经营公司、城南公司垫付过户手续费220,618元(共计1,103,090元)及自己缴纳过户手续费、固定资产投资方向调节税、印花税、土地评估费、土地分摊费、勘测费和登板费等(契税予以减免)共计1,080,199元后，上海市房屋土地管理局于1997年5月19日(一审期间)向中皇公司颁发了沪房地徐字(1997)第002823号《房地产权证》，并载明该证为划拨土地上的权利凭证。
二、上海市高级人民法院一审认定与判决
上海市高级人民法院经审理认为，双方当事人签订的《购房合同书》及其补充协议，是双方的真实意思表示，且中皇公司已取得《房地产权证》，可认定该合同有效。城南公司未按约履行交付房屋的义务，且背着中皇公司与他人签订讼争房屋的转让协议，应承担违约责任。城南公司应将房屋交付给中皇公司。城南公司对其提出的中皇公司也存在违约事实，应承担相应违约责任的主张，未提出反诉，本案不予处理。据此判决：(1)中皇公司与城南公司签订的《购房合同书》及其补充协议有效，应继续履行；(2)城南公司应于本判决生效之日起向中皇公司交付上海市神龙公寓C2幢C型房屋一栋(计建筑面积10,247.42平方米)；(3)城南公司应于本判决生效之日起10日内，向中皇公司支付违约金1341.12万元；案件受理费379,066元，由城南公司负担。
三、当事人上诉请求与答辩理由
城南公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：城南公司虽未按约交付房屋，但按照合同约定，中皇公司就此只有对返还房价款和违约金的请求权，无权要求交付房屋，一审法院判决城南公司交付房屋无合同依据；中皇公司逾期付款，应承担相应的违约责任，一审判决不予处理是错误的。请求撤销原判，发回重审。
中皇公司答辩称：城南公司于房屋竣工后，在中皇公司不知情的情况下，将房屋转让给自己上级主管机关的行为，属恶意串通的无效行为；中皇公司按照合同约定已支付90%购房款，有权要求城南公司交付房屋和承担逾期交付的违法责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审审理期间，中皇公司表示承担逾期付款的违约责任。
四、最高人民法院认定与判决
最高人民法院经审理认为，城南公司与中皇公司签订的《购房合同书》及其《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，其内容中除1‰的违约金约定过高，应予适当调整外，其他内容合法，应认定合同有效，继续履行。城南公司未按月向中皇公司交付房屋，并在与他人签订转让协议后，未按约向中皇公司退还购房款和支付赔偿金，其主张中皇公司无交付房屋请求权的理由不能成立，本院不予支持。中皇公司有部分购房款未按合同约定的时间支付，故对城南公司主张中皇公司应承担相应违约责任的上诉请求，予以支持。据此，依照《民法通则》第85条、第111条和《民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，最高人民法院于1998年10月7日以(1997)民终字第65号民事判决书，判决如下：
(1)维持上海市高级人民法院(1996)沪高民初字第13号民事判决的第1、2项。
(2)变更上海市高级人民法院(1996)沪高民初字第13号民事判决的第3项为：城南公司应于本判决生效之日起10日内向中皇公司支付违约金998万元；中皇公司应于本判决生效之日起10日内，向城南公司支付违约金20万元。
一审、二审案件受理费各379,066元，由城南公司负担。
五、征求有关部门意见情况
处理本案时碰到的主要问题是城南公司在未依法办理土地使用权变更登记手续，取得土地使用权的情况下，能否将其在划拨土地上建设的商品房向中皇公司预售。这一问题直接影响着对合同效力的认定。
上海市房地产主管部门认为：（1）根据上海市人大通过的《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第76条和上海市政府《关于贯彻执行〈办法〉的若干规定》的有关规定，上海市国有土地(除浦东新区外)在1994年5月1日以后才开始对内销商品房用地实行有偿使用制度，1994年5月1日之前，允许在划拨土地上建设商品房并转让。至今，上海市房地产市场上出售的房屋仍有一些是在此日期之前立项建设的划拨土地上的商品房，对此，政府均不要求其办理出让手续，即使土地已转了几手，如本案城南公司是在第三手取得的土地。（2）根据土地使用权性质的不同，上海市房地产权证分别用绿、红、黄三色进行分类和发放。绿色房地产权证表明土地使用权为有偿出让或转让性质，可以进入房地产二、三级市场；红色房地产权证表明土地使用权为集体所有性质，禁止进入市场；黄色房地产权证表明土地使用权为国有划拨性质，转让时，须由受让人交纳土地出让金，否则，不能进入房地产二、三级市场。据此，城南公司在依合同取得的划拨土地上所建的商品房可以转让。另外，因转让时，上海市尚未实行商品房预售许可制度，故不必要求城南公司取得预售许可。（3）为简化发证手续，依照上海市政府办公厅转发的《关于本市商品房开发和销售若干问题的规定》第10条的规定，如转让方(规定发布前的)补交了有关税费，可以将房地产权证直接由第一手办理到最后一手处。本案中皇公司申请讼争房屋的房地产权证变更、过户登记时，房地产交易所根据房与地相一致的原则，在中皇公司缴纳了所有税费后，将土地使用权依次从上海县房地产总公司农工商系统开发部、徐汇区房产经营公司、城南公司，最后变更、登记至中皇公司名下，且向中皇公司颁发的是黄色房地产权证。故中皇公司的办证手续是合法的。
国家建设部有关主管部门认为，本案的商品房转让效力没有问题。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院55号令)规定本条例由各地方政府负责实施。因此，在《城市房地产管理法》实施前，转让土地使用权是否需要办理土地使用权出让手续是由各地政府决定的。上海市政府对本案的土地没有要求办理出让手续，因而，当事人没有办理出让手续，不应影响合同的效力。
国家土地管理局有关部门也认为：国务院55号令规定国有土地使用权有偿使用制度的实施由各地政府制定具体实施办法后，在有条件的城市先行试点实施。因此，是否实施，应以地方政府的规定为准。上海市政府始终没有出台这样的实施办法。本案中，上海县房地产总公司农工商系统开发部取得的是对土地的开发资格，徐汇区房产经营公司是炒家，城南公司是开发行为的执行者，中皇公司是实际出资者，上海市房地局将房地产权证发给中皇公司是合适的。
六、对本案的解析
（1）对合同效力的认定曾经有两种不同意见：一种意见认为，城南公司所售房屋的土地使用权性质为国有划拨，该公司在订立合同时并非土地使用权人，一审法院致函有关部门为中皇公司补办房地产权证的做法不合适，且最高人民法院法发(1996)2号司法解释规定土地管理部门应向土地使用权转让方补办有关土地使用权手续，如认定合同有效，恐怕会突破该司法解释规定。因此，主张认定合同无效。另一种意见认为，本案《购房合同书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示；中皇公司作为购房方已支付90%购房款，城南公司作为售房方已将房屋建成并竣工验收合格，合同已履行大部分；所售房屋的土地使用权性质虽为国有划拨且城南公司未办理土地使用权人的变更登记手续，但当地房地产管理部门在中皇公司付清有关税费后，对土地使用权人的变更没有干预，已向中皇公司颁发划拨土地上的《房地产权证》，认可了该项转让，确认了中皇公司的房地产权，且本案当事人和前两手转让土地使用权人互相之间对土地使用权也没有争议。尽管有关司法解释规定土地管理部门应向土地使用权转让方补办有关土地使用权手续，但不应据此把土地管理部门向土地使用权受让方补办的有关土地使用权证书一律认定为无效。因此，从尊重当事人意思自治的原则出发，考虑到合同已履行大部分和当地实施土地使用权有偿使用制度的特殊性以及政府主管部门认可该项转让等实际情况，以认定合同有效为宜。终审判决采纳第二种意见是恰当的。
（2）双方在合同中约定，“城南公司未经中皇公司同意而将房屋转让他人，除立即退还已付款外，并在7日内按出售时的市场价格结算给中皇公司作为赔偿”。但城南公司在收受中皇公司购房款21,639,620元且房屋已具备交付条件时，又与他人签订房屋转让协议，且既未及时将此情告知中皇公司，也未在合同约定的时间内向中皇公司支付赔偿款，违背了民法的诚实信用原则，其主张中皇公司无交付房屋请求权的上诉理由不能成立，本院不应支持。
（3）中皇公司有部分购房款未按合同约定时间支付，系违约行为。城南公司对此提出中皇公司应承担相应违约责任的主张，属于对中皇公司起诉的反驳，还是反诉?审判实践中对这类问题有不同看法。作为“反诉”，根据民事诉讼“不告不理”的原则，一审判决以城南公司“未提出反诉”为由，不予处理，并无不妥；作为“反驳”，中皇公司确有逾期付款的违约事实，应承担相应的违约责任。基于审判实践的通常做法和中皇公司在二审期间作出承担相应违约责任的表示，其违约情节显著轻微，无重大损害后果。从保护权利人利益和诉讼经济出发，可在查明相关事实后直接认定和处理。故对城南公司发回重审的主张，不予支持，但对其主张中皇公司承担相应违约责任的上诉请求，应予支持。
