所谓犯罪形态是指故意犯罪情况下，行为人从预备到完成犯罪的过程中可能出现的不同行为形态，即犯罪预备、未遂、中止与既遂。由于台、港、澳与大陆分属不同法系，其刑法理论基础各不相同，故台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及理论见解亦不尽相同。本文试对台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及理论见解作一比较研究。

　　一、犯罪预备

　　台湾与澳门刑法典总则中没有规定犯罪预备的一般定义及其处罚原则。香港刑法中亦无犯罪预备的明确说明。因此，关于犯罪预备，我们依据大陆《刑法》第22条之规定来加以界定：所谓犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。该定义与曾经适用于澳门的1886年葡萄牙刑法典第14条规定的预备行为之定义基本一致：“预备行为，指促进或准备犯罪的实行，尚未至于着手实行的行为。”大陆刑法学上一般认为：行为人主观上具有实施犯罪的意图，客观上实施了准备工具、制造条件的行为，事实上尚未着手实行犯罪，此乃犯罪预备的三个基本特征。如果对台、港、澳与大陆刑法立法及刑法理论作一分析比较，我们可以将台、港、澳与大陆在犯罪预备问题上的立法与理论立场归纳如下：

　　（一）相同之处

　　虽然香港刑法中有“预行罪行”，但它指的是煽惑罪、串谋罪与未遂罪，（注：参见罗德立主编：《香港刑法纲要》， 北京大学出版社1996年10月版，第34—45页。 ）完全不同于大陆与台湾刑法中的犯罪预备，所以，我们仅就台、澳刑法与大陆刑法中犯罪预备的相同之处作一概括。

　　台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的相同之处主要体现在对预备犯的处罚上，这就是台、澳与大陆都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚。例如，台湾刑法第173条规定的放火烧毁现住建筑物及交通工具罪，对故意犯本罪的，应处无期徒刑或7年以上有期徒刑， 而本罪的预备犯，则处1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罚金； 依澳门刑法典第305条之规定，预备犯第297条暴力变更已确立之制度罪的，最高处3年徒刑，而着手实行本罪的，最高处5年至15年徒刑；大陆刑法第22 条明确规定了“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因为这是一条总则性规定，它表明了大陆对任何犯罪预备行为都“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的立法精神。应当指出，大陆刑法立法上用了“可以”而不是“应当”，故对犯罪预备行为也可以不予从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　（二）不同之处

　　从台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的规定来看，彼此对于犯罪预备的立场很不相同。

　　1.关于犯罪预备行为是否可罚的理论基础不同

　　台、澳刑法属于典型的大陆法系刑法，而欧陆刑法理论原则上认为犯罪预备行为不可罚。如德国学者玛拉哈指出：（犯罪）预备原则上是不可罚的，其理由，一是基于证明技术的要求，二是基于刑事政策的要求。但预备不具有可罚性的原则可以在以下情况被打破：考虑基于这种预备行为，可能给予法的价值以间接的威胁，或这种预备行为本身的危险性，或实施预备行为者的人身危险性。由于这样的考虑，作为对这一原则的例外，只是在有限的场合，预备也被处罚。（注：参见马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年5月版，第314页。）日本学者齐藤诚二也指出：预备行为不被处罚作为一项原则，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的内容；其二，其犯罪的意思证明困难；其三，出于刑事政策的考虑。 （注：参见马克昌著：《刑法理论探索》， 法律出版社1995年5月版，第314页。）德、日学者关于预备行为的见解可以说一脉相传。台、澳刑法中关于处理预备行为的立场完全承袭了德、日刑法理论关于预备行为的态度。

　　与之相反，中国大陆的刑法理论源于前苏联的刑法理论。前苏联的刑法学者认为：任何预备行为都要负刑事责任，立法者把犯罪预备行为看作是对社会有害的、创造了实施犯罪条件的行为。但对情节轻微的预备行为、即没有社会危害性的预备行为也可以不予处罚。（注：参见〔苏〕h.a.别利亚耶夫等主编，马改秀等译：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第205—206页。）事实上，该理论主张正好与前一有关预备行为的主张相反，即认为处罚预备行为应为一般原则，不处罚预备行为乃是例外。此种理论对有关社会主义国家的刑事立法产生过重大影响，蒙古、朝鲜、 中国大陆的刑法均采纳了这一思想。 大陆刑法第22条关于对预备行为处罚的规定，正是该思想的反映。

　　2.犯罪预备的刑法意义不同

　　有必要指出，犯罪预备与预备犯有时是两个完全不同的概念。犯罪预备是故意犯罪中为了实施犯罪而做的准备行为。由于很多国家和地区的刑法一般不处罚预备行为，故当犯罪预备依法不应承担刑事责任之时，犯罪预备就不能称之为预备犯。预备犯，又可称为预备犯罪，是指依据刑法规定应当承担刑事责任的犯罪预备行为。这就是说，只有当犯罪预备依法应当承担刑事责任之时，犯罪预备与预备犯才是同一的。台、澳刑法一般不处罚预备行为，而大陆刑法一般处罚预备行为，因此，在大陆刑法中，犯罪预备与预备犯涵义一致，而在台、澳刑法中，犯罪预备与预备犯则不是一回事。这具体反映在台、澳刑法与大陆关于预备犯罪的立法规定不同上：

　　台湾刑法总则没有关于犯罪预备的规定，只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。如台湾刑法第100条第2款规定，对普通内乱罪的预备行为处6个月以上5年以下有期徒刑。台湾刑法分则规定处罚预备犯的条文共有14个，大多是一些严重的刑事犯罪，如内乱罪、公共危险罪、杀人罪，等等。澳门刑法典总则虽然有“预备行为”的规定，但澳门刑法典第20条只是规定：“预备行为不予处罚，但另有规定者除外。”和台湾刑法相同的是，澳门刑法典一般不处罚预备犯，只是在法律条文有明文规定的情况下， 才处罚犯罪预备行为。 从大陆现行刑法第22条规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担相应刑事责任。

　　应当承认，原则上不处罚犯罪预备行为的理论主张与立法模式较为可取。大陆刑法上虽然规定了一切故意犯罪的预备行为都应承担刑事责任，但司法实践中并没有追究任何故意犯罪的预备行为的刑事责任。事实上，由于犯罪预备难以准确把握，加之很多场合的预备行为并无明显的、现实的危险性，故实在没有必要对每一故意犯罪的预备行为追究刑事责任。因此，台、澳刑法典关于犯罪预备的立法精神，值得大陆借鉴。

　　二、犯罪未遂

　　犯罪未遂在台、澳、大陆刑法与香港刑法中具有不同意义。总体上来看，台、澳刑法中的犯罪未遂与大陆刑法中的犯罪未遂较为一致，香港刑法中的犯罪未遂则有其特殊性。

　　（一）台、澳与大陆刑法中的犯罪未遂

　　台湾刑法第25条规定：已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯；澳门刑法典第21条第1 款规定：行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为，但犯罪未至既遂者，为犯罪未遂；大陆刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。虽然台、澳与大陆刑法关于犯罪未遂的界说不尽相同，但其基本精神是一致的。

　　从上述台、澳与大陆刑法关于未遂的定义来看，犯罪未遂有以下特征：

　　1.行为人已经着手实行犯罪。何谓“着手”？欧陆刑法学上有四种不同学说：（1）形式客观说（die formal-objektive theorie）。 该说认为，对于着手实行之判断，应以行为人开始实行完全符合构成要件之行为为着手。（2）实质客观说（die materiell-objektive theorie）。该说主张，认定着手，应当把行为人之行为与犯罪构成要件中客观上必要的相关部分或法益所保护的行为客体联系起来加以考察，如果行为人之行为对客体实质上已造成直接危险，就应认定为着手。（3 ）主观说（die subjektive theorie）。该说将判断着手的标准由客观移向主观，认为犯罪乃是行为人危险性格的显露，当行为人故意犯罪的行为意思及其危险性显露出来时，就是着手。（4）折衷说， 又称主观与客观混合理论（die gemischt subjektiv-objektive theorie）。该说认为，判断着手，应当由行为人主观之观念出发，参酌行为人之行为对行为客体所保护之法益的直接危害情形，结合主观与客观两方面情况综合加以评价、确定。上述诸说，形式客观说是欧陆刑法史上早期的见解，现已逐渐失去影响；实质客观说偏重于客观方面而忽略了主观因素，有失公正；主观说正好与客观说相反，强调主观因素而放弃客观方面，由于此说有扩大处罚未遂范围的危险，故受到学者们的严厉批评；折衷说将客观说与主观说合二为一，吸收了主观说与客观说的优点，成为当代通说。例如，德国刑法第22条关于未遂之定义便采纳了此说：“行为人之所为，在其对行为之意想上，直接临近于犯罪构成事实之实现而不遂，为犯罪之企行”。

　　台湾刑法关于未遂的规定没有表明何谓“着手”，但其刑法学上的见解，对“着手”持折衷论的观点。如台湾“司法院”大法官苏俊雄博士指出：所谓着手实行，系指行为人为实现行为决意，而开始实行与构成要件事实直接密切之行为而言。“直接密切行为”，是指：行为人对行为客体之空间密接性、对于行为结果之时间密接性、行为密接法益分割结果发生前这最后部分之事实。（注：参见苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第352—353页。）

　　澳门刑法典对未遂中的“着手”有较为明确的可操作性规定。依澳门刑法典第21条第一、二款，其“着手”是指行为人已“作出一已决定实施之犯罪之实行行为”，所谓实行行为，包括以下三点：（1 ）符合一罪状之构成要素之行为；（2）可适当产生符合罪状之结果之行为；（3）某些行为，除非属不可预见之情节，根据一般经验， 在性质上使人相信在该等行为后将作出以上两项所指行为。由此观之，澳门刑法典关于未遂的标准，也采纳了折衷论的立场。

　　大陆刑法典没有对“着手”作出具体说明。司法实践中，完全靠刑法学上对着手的阐释来认定未遂中的着手。大陆刑法学者关于“着手”有诸多不同理解，但较有影响的两种观点是：其一，认为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”（注：高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984 年版， 第176页。）其二， 认为“犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。”（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第418页。 ）此两种观点并无本质上区别，都是立足于客观的立场对“着手”所作的解释，没有考虑行为人行为时之主观意念，因而具有一定局限性。比较而言，还是前引台湾学者关于未遂之着手的见解与澳门刑法典关于未遂之着手的理论立场更为可取。

　　2.行为人犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂。所谓犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂，是指行为人已经着手实施犯罪之后，因为其他原因而没有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪构成要件的行为，即没有最终完成犯罪。台湾刑法学上将此种情况称之为“欠缺构成要件之完全实现。”（注：林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年再版，第199页。 ）台湾学者认为，“不遂”谓犯罪行为并未发生预期之结果。大陆刑法学者对犯罪未得逞有不同理解：其一，是指没有发生法律所规定的犯罪结果；其二，是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件，换言之，犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件；其三，是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为追求的结果没有发生。（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年7 月版，第256—257页。）上述见解各有其理，但第二种观点更有说服力一些，因而赞成者更多一些。（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第158—162页。）

　　3.犯罪没有得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪没有完成系因为自己意志以外的原因介入而使犯罪人无法完成犯罪。如果犯罪人在着手犯罪之后自己主动放弃犯罪，则是犯罪中止，而不是犯罪未遂。这是大陆刑法学上的一般见解。在此一问题上，台湾、澳门与大陆刑法学上的认识则有所不同。例如，台湾学者杨大器指出：着手于犯罪行为之实行而不遂之原因，有由于意外之障碍者，有由于行为人已意中止者，有由于行为不可能发生预期之结果者。就障碍未遂之态样而言，又可分为“外界障碍”与“心界障碍”。前者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之阻力，致未能发生预期之结果；后者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之因素，影响其心理，致未发生预期之结果。如入室行窃之际，闻得门响，疑为屋主归来，恐慌逃逸。（注：参见杨大器：《刑法总则释论》，台湾大中国图书公司1992年第18版，第173—174页。）显然，按照台、澳刑法理论，未遂包括障碍未遂与中止未遂。大陆刑法中的犯罪未遂，相当于台、澳刑法中的障碍未遂。就台、澳刑法中的障碍未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影响”而致犯罪行为未发生预期之结果。

　　以上三点，是从客观的层面对犯罪未遂的特征所作的描述。如果从主观的层面来看，犯罪未遂的成立，还要求行为人主观上具有“行为之决意”，即犯罪的故意。尽管刑法理论上有学者主张过失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本学者认为：“既然过失犯中也有实行行为与犯罪结果之分，就可能存在只有过失的实行行为而无犯罪结果的情况，故理论上可以承认过失的未遂犯”，（注：张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第13—14页。 ）但从日本刑法以及台、澳、大陆刑法实践来看，都只承认故意犯罪才能成立未遂犯。（注：参阅苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第351—352页；又见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第14页。）因此， 从司法实务角度来看，查清行为人是否具有“行为之决意”至关重要。

　　（二）台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂之异同

　　台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的相同之处在于：其一，司法实践上，都认为只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二，对未遂犯的处罚都“按既遂犯之行为而定”，（注：苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第353页。 ）对未遂犯追究较既遂犯更轻之刑事责任。虽然立法上用语不尽相同，但台、澳与大陆刑法对未遂犯的处罚原则基本一致。

　　台、澳刑法中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的不同之处在于：

　　第一，立法模式不同。大陆法系刑法典关于犯罪未遂的立法有两种模式：其一，法国刑法典中犯罪未遂的立法模式；其二，德国刑法典中犯罪未遂的立法模式。前者将犯罪未遂与犯罪中止作为两种独立的概念分别加以规定。后者则将犯罪中止作为犯罪未遂的一种（中止未遂）规定在“未遂犯”一节中。（注：《各国刑法汇编》（上），台湾“司法行政部”1980年印行，第675—676页。）台湾地区刑法与澳门地区刑法典完全采纳了德国刑法关于犯罪未遂的立法模式。澳门刑法虽然将未遂与预备行为一同规定在“犯罪之形式”一章，但其也是将犯罪中止作为未遂来看待的。与之不同，大陆刑法十分接近法国刑法典的犯罪未遂的立法模式。无论是1979年刑法还是1997年刑法创制的过程中，大陆立法机关都把未遂与中止严格区分开来。

　　第二，对未遂犯处罚的理论根据与宽容程度不同。这一问题涉及对未遂犯处罚根据的法理解释。前面已经指出，大陆法系刑法理论关于未遂的着手有形式客观说、实质客观说、主观说与折衷说。而此种关于何谓着手的学说实质上揭示了未遂犯的处罚根据。形式客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或实现犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据；实质客观说认为，对法益侵害的客观的危险是未遂犯的处罚根据，而是否具有前述危险，则应当从实质上加以判断；主观说认为，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思，如果某种行为将这种犯罪意思表现于外部，那么其（未遂犯）意思与既遂犯的意思没有差别，因此，未遂犯与既遂犯应当受到同等处罚；折衷说认为，未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。（注：参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第30—40页。 ）理论上言之，台、澳刑法在未遂犯的处罚问题上采取了折衷说的立场，故严格限制对未遂犯的处罚，即把对未遂犯的处罚严格限制在刑法分则有明文规定的情况下。而且，对不能犯未遂，台、澳刑法典分别做了“减轻或免除其刑”或“不予处罚”的规定。大陆刑法对未遂犯的规定十分近似主观说的主张，即只要着手于犯罪，不论是否不能犯，一律应当受到处罚。大陆刑法只规定了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。而且，大陆刑法中的未遂犯只有总则性规定，分则条文没有具体规定，这就意味着任何故意犯罪的未遂行为都要受到处罚；台、澳刑法典不仅有未遂犯的总则规定，而且分则条文明确规定了只有那些较为严重的犯罪未遂行为才应当受到处罚。

　　（三）香港刑法中的犯罪未遂

　　香港刑法中的犯罪未遂， 按英美刑法理论传统， 称之为未遂罪（attempt）。在普通法上，关于未遂罪的定义并不一致。受其影响， 香港刑法中的未遂罪概念亦不明确。香港学者认为：任何行为如果是犯罪前的一个步骤，并与有关罪行有直接的关系，而采取该步骤又不能合理地认为是有其他目的的，即属“不仅是犯罪的预备行为”，此即所谓未遂罪。（注：罗立德主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年10月版，第39—40页。）根据学者们关于未遂罪何时应承担刑事责任的论述-（未遂罪）“刑事责任的起点必须位于预备性行为和被告人完成实质上犯罪之前能控制的最后行为之间的某一点”，（注：赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年10月版，第67页。）我们可以把未遂罪的概念描述如下：所谓未遂罪，是指行为人为了意图犯罪而实施了“不仅是犯罪的预备行为”的行为，即行为人实施了犯罪预备至犯罪既遂之间的行为。从此一定义来看，香港刑法中的未遂罪与台、澳及大陆刑法中的未遂犯颇为接近。因此，大陆有的学者将香港刑法中的未遂罪定义为：“是指行为人意图犯某种罪，已经实施该种犯罪行为，但未能完成该种犯罪的构成要件的行为”。（注：宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版，第99页。）

　　综合前述定义，我们可以看出香港刑法中的未遂罪有以下特征：

　　1.行为人主观上必须有致罪意念，即有“意图犯某一罪行”（注：田彦群：《香港刑事法》，海天出版社1996年7月版，第20页。 ）的故意。按照普通法传统，未遂罪所要求的致罪意念是指作出有关罪行的意图，即使该有关罪行是严格责任罪行也如此。但如果该罪行属于制定法所订立的严格责任罪行，便不须证明致罪意念的存在。值得注意的是，香港刑法也有类似于台、澳刑法上的不能犯未遂的规定。香港学者指出：未遂罪中的有关罪行不能是任何不可能达成的罪行；任何人意图针对某人或藉某种特定手段犯罪，但由于选错了受害人或选错了手段，以致犯罪成为不可能，便不构成未遂罪。（注：罗立德主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年版，第40页。）此种见解和大陆法系刑法理论上的工具不能犯与对象不能犯如出一辙。

　　2.行为人客观上须“不仅是犯罪的预备行为”，即如台、澳、大陆刑法上所说的行为人已经着手实施犯罪行为，但停留在“完成实质上犯罪之前能控制的最后行为之间的某一点”上。由于香港刑法不处罚一般预备行为，所以准确理解预备与未遂具有区分罪与非罪的重要意义。至于香港刑法上何谓未遂的“着手”，则有“较窄的标准”与“限制较少的标准”两说。前者又称为“最后行为标准”说，该说认为，如果被告人实施了与既遂“直接相关”或者“实际接近”既遂的行为，即被告人的行为是“在其能力范围内的最后行为”，这就属于“不仅是犯罪的预备行为”，而是未遂罪的着手；后者认为，如果被告人实施的“行为是实施特定犯罪的一个步骤，与该犯罪直接紧密相联，且实施这一行为不能被合理地认为是为了其他目的，而是为实施特定犯罪之目的，”便是属于未遂罪的着手。（注：赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第68页。）

　　三、犯罪中止

　　（一）台、澳刑法中的犯罪中止

　　犯罪中止，又称中止犯。它也是故意犯罪发展过程中的一种形态。前面已经论及台、澳对中止犯采取了相同的立法模式，即把犯罪中止作为犯罪未遂的一种特殊形式（中止未遂）来看待。根据台湾刑法第27条之规定，中止犯，是指已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生的行为。澳门刑法典第23条则将犯罪中止定义为：行为人因己意放弃继续实行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪虽既遂，但因己意不属该罪状之结果发生的行为。从前述定义可以看出，台、澳刑法关于中止犯之规定的精神实质完全一致。

　　关于对中止犯的处罚，台湾刑法采取了“必减主义”的立场，即对中止犯应当“减轻其刑或免除其刑”。澳门刑法典则采取了更为宽容的态度-原则上不处罚中止犯。台、澳刑法对中止犯所持的较为宽容的立场，受到了大陆法系刑罚理论的影响。

　　大陆法系刑罚理论关于中止犯减免其刑的理由主要有三：其一，刑事政策论。该说立足于刑事政策的导向作用，认为对中止犯减免其刑，有助于鼓励行为人悬崖勒马。此说出自费尔巴哈的刑事政策思想，后为李斯特加以完善。此为德国刑法学及司法实务之通说。其二，宽恕、奖赏论。该说认为，行为人自动中止其犯罪行为，或防止犯罪结果发生，行为人之中止行为所具有的“正当性”（legalitaet）再度平衡了未遂犯之不法，从而将未遂行为所否定的法律意思重新恢复，故法理上应对援救法律意思之努力给以宽恕与奖赏，这才符合法律之公平要求。此说在理论上是一种有力的学说。但是，该说无法解释为什么既遂犯事后作出补偿行为和有悔悛之意的为何不能给以宽恕或奖赏等问题，因而受到学者们的非议。其三，刑罚目的论。该说从刑罚目的与效用出发，认为行为人着手实行犯罪之后自动中止犯罪，这说明行为人具有悔改之意，表明其对法的价值已重新承认，那么，无论是从刑罚报应论抑或刑罚功利论的立场来看，对行为人适用刑罚已无必要；再者，此种场合由于行为人自动有效地中止犯罪，其原着手于犯罪的危险性已经消失，故其可罚性明显减少。此外，从新近大陆法系刑罚理论发展来看，学术界与实务部门认为：从刑罚的再社会化功能观之，强调对中止犯应当减免其刑，是因为行为人自动中止犯罪的行为说明，已无必要再用刑罚手段去威吓（预防）行为人将来再度犯罪或恢复因着手犯罪而被破坏的法秩序。（注：参见苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997 年版， 第376 —379页。）台湾刑法第27条与澳门刑法典第23、24条之规定， 显然是前述有关中止犯的刑罚理论在刑事立法上的反映。

　　（二）大陆刑法中的犯罪中止

　　大陆刑法中的犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。由此定义可看出，大陆刑法上的犯罪中止有两种表现形式：一是尚未完成犯罪而自动中止犯罪，此即未实行终了的中止；二是犯罪行为已经实施完毕，但在结果出现之前自动有效地防止犯罪结果发生，此即实行终了的中止。犯罪中止与中止行为并非同一概念。虽然二者都是在犯罪过程中出现的行为，但犯罪中止是一种犯罪形态，它指的是行为人停止犯罪或防止犯罪结果发生之前的犯罪状态；后者则是指行为停止犯罪本身，中止行为本身不是犯罪，是受刑事政策鼓励的行为。从法律性质上来看，前者是行为人应当承担刑事责任的客观依据，后者则是行为人应当被免除或减轻处罚的立法理由。大陆刑法理论认为，中止犯的成立，必须符合以下条件：

　　1.必须发生在犯罪过程中。所谓犯罪过程中，是指从犯罪预备到犯罪既遂之间的这一段时空距离。这就意味着，犯罪中止既可以发生在犯罪的预备阶段，也可以出现在着手实行犯罪的阶段。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的重要区别之一。

　　2.必须自动中止犯罪。自动中止犯罪，是指行为人自觉自愿地放弃犯罪意念、停止继续实施犯罪，或者自觉自愿地有效防止了犯罪结果的发生。如果行为人在实施犯罪的过程中，因客观上的原因而临时停止犯罪，打算伺机完成犯罪，或者由于行为人以外的其他原因而被迫放弃犯罪，以及犯罪行为实施完毕之后被迫防止了犯罪结果发生，这些都不能认为是犯罪中止。这表明，中止的自动性乃是犯罪中止的本质特征。

　　3.中止行为必须有效防止了犯罪结果的发生。有效性是犯罪中止的又一重要特征。所谓有效性，是指行为人在犯罪行为实施完毕之后结果出现之前积极主动采取措施防止犯罪结果发生，而且事实上防止了犯罪结果发生。

　　对于“自动放弃犯罪”的犯罪中止形式来说，必须同时符合以上三个条件中的1、2两个条件；对于“有效防止犯罪结果发生”的犯罪中止，必须同时符合以上三个条件中的1、3两个条件。大陆刑法对犯罪中止采取了“应当免除处罚”或“应当减轻处罚”的立场。根据大陆刑法第24条第二款的规定，对没有造成损害的中止犯，应当免除处罚；对造成损害的中止犯，应当减轻处罚。

　　（三）台、澳刑法与大陆刑法中犯罪中止之异同

　　1.台、澳刑法与大陆刑法中犯罪中止的相同之处在于：（1 ）对犯罪中止成立的时空性条件基本相同，即都认为犯罪中止只能出现在犯罪的过程中。无论是台湾刑法、澳门刑法规定的犯罪中止，还是大陆刑法中的犯罪中止，从广义上来看，犯罪中止都是出现在开始犯罪之后到犯罪结果出现前这一时空阶段。（2 ）从对犯罪中止的立法精神与刑事政策来看，台、澳、大陆都对中止犯罪行为持鼓励态度。关于这一点，我们从台、澳、大陆刑法对犯罪中止的处理远远轻于未遂犯便可看出。（3）犯罪中止的基本表现形式相同，即台、澳、 大陆刑法中的中止犯都有两种基本形式：一是在犯罪过程中，犯罪结果发生之前，行为人自动中止犯罪，二是在犯罪行为实施完毕之后犯罪结果出现之前，自动有效地防止结果发生。

　　2.台、澳刑法与大陆刑法中犯罪中止的不同之处，除了前面已有论及的立法模式不同外，还有以下几点：

　　（1）犯罪中止成立的具体范围彼此有所不同。 这表现在以下两方面：

　　其一，在预备犯是否有成立犯罪中止的余地问题上，台湾刑法与澳门、大陆刑法规定不同。台湾刑法第27条明确规定：已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止犯罪结果发生的，是中止犯。这里，“已着手于犯罪行为之实行”显然已超出预备行为的范围。由此可知，立法上台湾刑法并不承认犯罪预备阶段有成立中止犯的余地。而澳门刑法典第23条与大陆刑法第24条分别对中止犯所下的定义是：行为人因己意放弃继续实行犯罪，……是犯罪中止；在犯罪过程中，自动放弃犯罪……是犯罪中止。这里，无论是澳门刑法还是大陆刑法，立法上都没有强调中止行为须在“着手”之后，这就意味着澳门与大陆刑法没有排除犯罪预备行为有成立中止犯的可能。

　　其二，澳门刑法典第23条第二款认可：行为人实施完成犯罪行为之后结果出现之前，如果行为人“曾认真作出努力防止犯罪既遂或结果发生，”即使由于他人的努力而防止了犯罪既遂或结果发生，亦以中止犯论。而台湾刑法第27条与大陆刑法第24条则强调犯罪中止的“自动性”，即必须是行为人自己自动、有效防止了犯罪结果，如果是因为他人的努力而防止了犯罪结果，则行为人之行为应以犯罪未遂论。诚如大陆学者所言：“中止犯的有效性要求犯罪分子必须是自己采取行动有效避免犯罪结果。如果犯罪结果未发生与行为人的行为无关，而是由其他人的行为避免的，行为人的行为不是中止犯，而是未遂犯。”（注：姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第190页。）

　　（2）关于对中止犯的处罚规定不同。台湾刑法对中止犯的处罚，采取了减免（减轻或免除其刑）原则；澳门刑法典对中止犯原则上不予处罚；大陆刑法则根据中止犯的不同危害程度分别规定了处罚原则：对没有发生实际危害结果的中止犯，免除处罚；对已经发生实际危害结果的中止犯，应当减轻处罚。就对中止犯的处罚规定而言，台湾刑法略显笼统，对不同危害程度的中止犯未加区别，仅规定“减轻或免除其刑”，这就使司法实务缺少可操作性；澳门刑法典原则上不处罚中止犯，这也许有利于鼓励行为人中止犯罪这一刑事政策的贯彻，但对中止犯原则上不予处罚，似有忽视与放任中止犯已经产生的社会危害性之嫌，因而不尽符合法的公正原则；大陆刑法根据中止犯的不同危害程度，分别给以“免除处罚或”“减轻处罚”的不同处理，既具有极大的可操作性，又符合法的公正原则，故是十分可取的。

　　（3）关于共同犯罪的中止问题，立法上有不同反映。 台湾刑法与大陆刑法关于中止犯只有一个条文（台湾刑法第27条，大陆刑法第24条），而且没有涉及共同犯罪的中止问题。司法实务中，往往是参照学者们的理论见解来处理共犯的中止问题。这就难免因理解不同而出现对相同问题的不同处理。与此不同，澳门刑法典总则第24条专门对共同犯罪的中止问题作了规定。该条指出：如属由数行为人共同作出事实，其中因己意防止犯罪既遂或防止结果发生之行为人之犯罪未遂不予处罚，而其中曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生之行为之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人继续实行犯罪或使之既遂，亦不予处罚。这一规定统一了澳门地区关于共犯中止的法定标准，这就避免了司法实务部门因学理上的不同理解而在认定共犯中止问题上出现偏差。应当肯定，澳门刑法典的此一规定，较台湾与大陆刑法关于中止犯的规定技高一筹。

　　四、犯罪既遂

　　由于刑法分则规定的犯罪以既遂行为为标准，故刑法总则一般对故意犯罪发展阶段上的非既遂犯罪形态（如前述预备、中止、未遂）特别作出具体规定，而对犯罪既遂一般不作专门规定。台、澳与大陆刑法均是如此。故何谓犯罪既遂，主要靠学理解释来界定。本节拟对台湾与大陆刑法学中的犯罪既遂作一比较研究。

　　（一）犯罪既遂的概念

　　犯罪既遂，又称为既遂犯，无论是台湾的学者，还是大陆的专家，对其都有不同的理解与争议。

　　1.台湾刑法学上的既遂概念

　　台湾学者对既遂犯所下定义主要有以下诸说：（1）完成内容说。该说认为，“第一犯罪，在刑罚法规上均规定有一定之内容，凡着手实施犯罪，实现了某一犯罪内容者，即成为该罪之既遂犯。倘未得实现其内容，则属未遂犯”。（注：蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司印行，1984年版，第530页。 ）该说的特点是强调行为人着手实施“某一犯罪内容”，即为既遂。但何谓“犯罪内容”？是指分则条文所规定的具体犯罪成立的所有要件，还是指犯罪结果与犯罪行为之一？该说并没有阐明。（2）发生结果说。该说认为，“既遂犯者，乃指已着手于犯罪行为之实行，且已发生犯罪之结果而言。”（注：张灏编著：《中国刑法理论及实用》，台湾三民书局印行，1980年版，第185页。 ）这一学说基于把犯罪分为形式犯与结果犯两种形式的理论立场，认为形式犯没有既遂与未遂之别，只有罪与非罪之分，故形式犯实为举动犯，一经着手实行，便告既遂。因而只有结果犯有成立未遂犯的余地，犯罪结果是否发生，乃是既遂与未遂的标准。此说为大陆法系刑法理论关于既遂标准的通说。但是，大陆法系刑法理论上也有学者认为举动犯可能存在未遂。因为举动犯之举动是一个行为过程，在时间上也有一个发展过程，在该过程没有结束时停顿下来就是未遂。如日本学者野村稔指出：举动犯中的举动，即作为意思活动的行为，并非一着手就立即完成，在许多场合仍以一定的时间发展过程为必要，故可以存在着手未遂的情况，只是不可能存在实行终了未遂的情况，因为一但实行完毕，即使没有发生结果，也成立既遂。另一日本学者大谷实亦持同一观点。他指出：日本刑法中的侵入住宅罪是举动犯，而刑法明文规定处罚侵入住宅罪的未遂行为，所以那种否定举动犯有未遂的观点并不正确。（注：参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第26—27页。）（3）构成事实说。该说认为，“所谓既遂犯者，即实行犯罪行为，已发生或已具备预期之结果，而完成犯罪要件全部行为之谓也。易言之，行为人使犯罪构成事实全部发生之有责且违法之行为，即既遂犯，亦称完成之犯罪。”（注：高仰止：《刑法概要》，台湾五南图书出版公司印行，1996年版，第113—114页。）该观点以发生结果说为主，吸收了举动犯等也可能有未遂犯的思想，强调既遂是“使犯罪构成事实全部发生之有责且违法之行为。按该见解，犯罪既遂不应仅限于结果犯的场合。因为，”犯罪构成事实全部发生之有责且违法之行为“，显然既包括结果犯，也包括诸如侵入住宅这类的举动犯。比较而言，构成事实说更有说服力。

　　2.大陆刑法学上的既遂概念

　　大陆刑法学者关于犯罪既遂的理解也存在众多分歧。概而言之，主要有以下观点：（1）实现构成事实说。 该说认为：犯罪主体实现了刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成事实的，就是既遂。该说强调以“刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成事实”作为既遂的标准，这无疑是有说服力的。但该说在具体论述上，又认为过失犯也有既遂与未遂之分。（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年12月版，第268页。 ）由于大陆刑法中的过失犯以出现法定结果为必要，过失行为没有造成法定结果的，便不是犯罪，出现法定结果则已犯罪既遂，故过失犯没有成立未遂犯的余地。可见，在大陆刑法学上主张过失犯也有既遂与未遂之分显然是没有法律依据的。（2 ）齐备要件说。该说认为：犯罪既遂，指行为人实施的行为已经齐备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件。（注：赵延光主编：《中国刑法原理》总论卷，武汉大学出版社1992年4月版，第413—414 页。）该说与前一见解基本相同，都认为犯罪既遂是一种符合刑法分则所规定的全部犯罪事实或全部要件的行为。但该说并没有主张过失犯罪亦有未遂犯的可能。这就更符合大陆刑法的立法实际，因而受到大陆多数学者的赞成。（3）出现逻辑结果说。该说认为，犯罪既遂， 是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。该说从广义上来理解犯罪结果，其所谓逻辑结果，包括物质性结果与非物质性结果。该说倾向于认为，对于非物质性结果的犯罪，没有必要区分既遂与未遂。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年7月版，第270页。）该说跳出了大陆刑法学习惯于围绕构成要件来探讨既遂成立标准的传统，颇有新意。但有一点值得研究：具有非物质性结果的犯罪真的没有必要区分既遂与未遂吗？回答应当是否定的。因为，如果不能排除非物质性结果的犯罪有成立未遂的可能，那么区分既遂与未遂对于非物质性结果的犯罪的量刑就具有重要意义。

　　通过上述比较研究，我们不难发现，台湾与大陆刑法学中的犯罪既遂的概念颇为接近。事实上，台湾刑法学中的“构成事实”说与大陆刑法学上的“齐备要件说”十分相似。而台湾刑法学中的“结果说”与大陆刑法学上的“出现结果说”亦基本类似。

　　（二）犯罪既遂的构成要件

　　关于犯罪既遂的构成要件，台湾学者主要有两种观点：其一，三要件说。此说认为既遂犯应具备下列三项条件：（1 ）行为人须已着手于犯罪行为之实行；（2）行为须有犯罪之结果发生；（3）行为人须有犯罪之故意。（注：张灏编著：《中国刑法理论及实用》，台湾三民书局印行，1980年版，第185—186页。）其二，四要件说。此说认为，成立犯罪既遂，须具备以下要件：（1）犯罪实行行为必须终了；（2）实质犯必须有结果发生；（3）犯罪之一般成立要件，即构成要件该当性、违法性、有责性必须具备；（4）犯罪之特别构成要件， 即刑法分则或其他特别刑法所规定之各个犯罪构成要件必须完成。（注：高仰止：《刑法概要》，台湾五南图书出版公司印行，1996年版，第114页。 ）上述两种关于犯罪既遂构成要件的学说明显不同。三要件说以“发生结果说”的既遂标准为依据，强调行为人的犯罪故意以及作为既遂标志的结果。四要件说则以“构成事实说”的既遂标准为依据，除了强调“实质犯必须有结果发生”外，同时强调犯罪既遂必须符合“一般成立要件”与“特别构成要件”。鉴于探讨既遂与未遂问题是以故意犯罪为前提的，故四要件说没有把犯罪故意再作为既遂成立的一项条件。应当肯定，四要件说较三要件说更为合理。

　　就目前大陆刑法学著述而言，一般并不探讨犯罪既遂的构成要件。而且，在教科书中专节论述犯罪既遂的概念与成立范围也只是近几年的事。也许大陆学者认为犯罪既遂构成要件与犯罪构成要件是一回事。但此种理论显然是错误的。因为，犯罪既遂只是犯罪的一种形态，除了既遂形态外，犯罪形态还有未遂犯、中止犯与预备犯。研究犯罪既遂的构成要件，意在准确认定故意犯罪发展到了何种阶段或正确区分既遂与未遂，从而确定行为人的不同刑事责任。而研究犯罪构成要件，主要是解决罪与非罪的问题。因此，大陆刑法学尚未注意犯罪既遂构成要件的研究，实在是一种缺憾。这里，我们谨根据前述大陆刑法学上的犯罪既遂定义，将其构成要件概括如下：其一，以“齐备构成要件说”为依据，犯罪既遂的构成要件应该是：（1）行为人已经实施犯罪行为；（2）行为人之行为已符合刑法分则规定的某一犯罪的构成要件，即已出现特定结果或特定行为。其二，以“出现逻辑结果说”为依据，犯罪既遂的构成要件则是：（1）行为人已经实施犯罪行为；（2）行为人之行为引出了行为之逻辑结果。如果不计较犯罪既遂构成要件个数多寡的话，从台湾与大陆刑法学关于犯罪既遂的定义来看，双方关于既遂犯构成要件的逻辑认识基本趋同。

　　谢望原