刑法第22条第1款：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”
（一）犯罪预备的成立要件
1.主观上为了实行犯罪
（1）概念：第22条第1款中的“为了犯罪”应当理解为“为了实行犯罪”。因此，为了预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为。
（2）为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。
2.客观上实施了预备行为
（1）概念：预备行为，是指对法益已经造成一定危险的行为。
（2）分类：准备工具和制造条件。
（3）犯罪预备行为与犯意表示的区分：关键看对法益的危险程度。预备行为对法益造成一定危险，犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。
3.未能着手实行犯罪
这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段。包括两种情况：（1）预备行为未实施终了，因意外原因无法继续实施。例如赶往犯罪现场途中遇车祸。（2）预备行为已经终了，因意外原因无法进入实行阶段。例如已经赶到犯罪现场，但是意图杀害的人已经出门。
4.由于意志以外的原因
犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分：关键在于自动性。犯罪预备是由于意志以外的原因，犯罪中止是自动放弃犯罪。
二、犯罪未遂
刑法第23条第1款：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”
（一）成立要件
1.已经着手实行犯罪
（1）意义：“着手”是预备阶段与实行阶段的分界点，是实行行为的开始。
（2）犯罪预备与犯罪未遂：
① 二者相同点：一是都没有得逞，二是都因为意志以外原因。
② 二者区分：关键看是否着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。
（3）“着手”的判断标准：
① 形式说：开始实行刑法条文规定的某个罪名的犯罪构成。这是传统理论的观点，但是因为不具有可操作性，为命题人所摈弃。
② 实质说：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。这是司考所持的判断标准。
练习：06年。卷二。54题：下列哪些选项是错误的？
A.甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪
C.甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪
2.犯罪未得逞
未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。
3.因为意志以外的原因未得逞
这是犯罪未遂与犯罪预备的相同点，又是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分。
（二）犯罪未遂的种类
1.实行终了的未遂与未实行终了的未遂
如果在行为实行终了与结果发生之间存在时间间隔，便存在这种分类。前者发生在实行终了后、结果发生前，后者发生在实行终了前。
实行行为是否终了的判断标准：主观上，行为人自己是否认为既遂所需的条件已经实施完毕；客观上，行为是否已经彻底结束。
2.未造成任何危害结果的未遂和造成一定危害结果的未遂
（三）未遂犯与不能犯
不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪。
1.法律效果：不能犯的法律效果是无罪处理，而非构成犯罪只是不处罚。
2.无罪依据：
3.不能犯与未遂犯的区分
二者相似点：都有犯罪故意，都没有得逞。
二者区分：一是法律效果。对不能犯是无罪处理，而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。二是实质区分。区分的实质标准在于：行为是否具有侵害法益的危险。如果有，就是未遂犯，如果没有，就是不能犯。
如何判断行为是否具有危险性？
第一，从一般人的角度，用一般人的眼光和感受来判断，而非从行为人自身认识来判断。例如，甲误以为葡萄糖粉能毒死人而投放葡萄糖。在一般人看来，葡萄糖粉对人生命毫无危险，所以甲属于不能犯中的迷信犯，无罪。
第二，从事前情况来判断，而非从事后鉴定来判断。例1，甲误将白糖当作砒霜而投放。从事前一般人来看，白糖对人没有危险，所以无罪。例2，甲投放少量有毒物质，以为能够致人死亡，事后科学鉴定发现少量的这种有毒物质不会致人死亡。从事前看，这种有毒物质有危险性，所以是未遂。不能根据事后科学鉴定结论认为没有危险性而定无罪。
练习：03年。卷二。4题，甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？
A.过失致人死亡罪
B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪
C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪
D.故意杀人罪
第三，判断有无危险，不能就事论事，应当类型化来判断，应当根据此类行为一般情况下有无危险来判断。
练习：05年。卷二。7题，甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为：
A.属于强奸预备 B.属于强奸未遂
C.属于强奸中止 D.不构成强奸罪
第四，成立不能犯，要求行为没有任何危险性。不仅要求对被害人，而且要求对其他人或公众没有危险性。
总结：对行为危险性的判断公式：从一般人角度 → 事前判断 → 类型化判断 → 危险大小。
三、犯罪中止
刑法第24条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”
犯罪中止的成立条件：
（一）时间性：发生在犯罪过程中
1.既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段。在实行阶段，既可以发生在实行行为尚未终了时，也可以发生在实行行为已经终了后，结果出现前。注意：犯罪未遂只能发生在实行阶段。
2.犯罪不能呈现终局性形态。一旦不能出现预备、未遂、既遂，便不可能出现中止。
（二）自动性：自动放弃犯罪或自动有效防止结果发生
这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的关键区分。
1.未遂与中止的区别
弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。
（1）如何判断“能”继续犯罪还是“不能”继续犯罪？判断角度：应从客观的、自然的、物理的角度判断，不能从主观的、心理的、伦理感情的角度判断。
（2）认识错误问题
行为人对客观障碍存在认识错误时，根据主观认识来判断：主观误以为只能未遂，就定未遂；主观误以为可以中止，就定中止。
（3）害怕处罚问题：害怕当场受到处罚，成立未遂；害怕日后受到处罚，成立中止。
（4）预期障碍。这是指从客观角度看，行为人预期的犯罪目的无法实现而放弃犯罪，成立未遂，而非中止。
① 目的物障碍：特定目的物不存在而未遂。
② 目的人障碍：特定目的对象是人，因不存在而未遂。
（三）客观性：要有中止行为
犯罪中止分为两种：
1.行为未实行终了，自动放弃。
此时中止行为表现为自动放弃，要求行为人必须真实彻底的放弃犯罪，而非暂时停顿。
注意：自动放弃重复侵害行为成立中止。
2.行为实行终了，有效防止结果发生。
此时中止行为表现为采取自动有效防止措施。这种防止措施要具备两个条件；一要有足以避免结果发生的性质，二要真诚努力的去完成。
练习：04年。卷二。2题，药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于：
A.犯罪中止 B.犯罪既遂 C.犯罪未遂 D.犯罪预备
（四）有效性
有效性指危害结果没有发生。
1.种类：一是行为未实行终了，自动放弃，危害结果没有发生；二是行为实行终了，自动防止结果发生，危害结果没有发生。
2.地位：即使行为人自动放弃或积极努力防止，但结果仍发生了，就不能成立犯罪中止。
3.危害结果没有发生，是指行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结果没有发生，而不是指任何结果都没有发生。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成一定危害结果的犯罪中止。
