故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题，是刑法学犯罪论中的重要问题之一。早在20世纪初，故意犯罪的未遂形态就已较为普遍地在大陆法系国家的刑法典中予以规定，迄今更成为世界各国刑法中一项概莫能少的刑法制度。中国大陆刑法和澳门刑法都有关于犯罪未遂形态的规定，但却表现为不同的立法例。总体上说，大陆刑法只是在总则中对犯罪未遂作了概括性规定，而澳门刑法则采取了总则与分则相结合的立法形式，既在总则中概括性地规定犯罪未遂，又在分则中对须处罚的具体未遂犯罪作了明确的规定。本文仅就两地刑法有关犯罪未遂的构成条件与处罚问题试作比较研究，并求教于同仁。
一、犯罪未遂的概念及构成要件
综观各国立法例及刑法理论阐释，关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别于犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为已经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类：行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂；行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂。
澳门刑法典第21条第1 款规定：“行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为，但犯罪未至既遂者，为犯罪未遂。”从该规定可见，澳门刑法在犯罪未遂概念问题上，采用的是德国刑法的立法模式，视犯罪中止为犯罪未遂的一种表现形式，将犯罪未遂分为障碍未遂和中止未遂，并具体通过该法第21条、第22条、第23条分别规定了不同的构成要件和处罚原则。大陆刑法典第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪， 由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”可以看出，从本质上说，这一规定采用的是法国刑法的立法模式。无论是1979年的刑法还是修订后的1997年刑法，都可清晰地看到大陆刑法有关犯罪未遂的立法思想是完全一致的，亦即都是通过强调犯罪未得逞的主观特征，来界定犯罪未遂的概念和未遂的实质，以区别于犯罪中止形态。
显然，理论上对犯罪未遂形态概念及构成的认识，是立法上采用不同立法模式的原因，当然也是我国两地关于犯罪未遂立法规定不同的主要区别所在，尽管如此，结合刑法理论，可以看到澳门刑法的障碍未遂，与大陆刑法规定的犯罪未遂的含义及构成要件的基本精神是一致的，都表明构成犯罪未遂，必须具备以下三个条件：
（一）已着手实行犯罪。虽然两地的立法用语不尽相同，但都认为“已着手实行犯罪”，是犯罪未遂（障碍未遂）成立的首要条件，并以此作为区别于犯罪预备形态的重要标志。至于何为“着手实行犯罪”，大陆刑法对此并未作出明确的解释。在理论上多数人认为，所谓“着手实行犯罪”，是指“行为人已经开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的行为。”（注：高明喧主编：《刑法学》，法律出版社，1984年版，第176页。）如杀人罪中的杀人行为、 抢劫罪中的侵犯人身及劫取财物的行为等。澳门刑法则明确地将“着手实行犯罪”，规定为行为人“已决定实施之犯罪之实行行为。”根据澳门刑法第21条第1、2款的规定，所谓犯罪的实行行为，主要是指：（1 ）符合一罪状之构成要素之行为；（2）可适当产生符合罪状之结果之行为；（3）某些行为，除非属不可预见之情节，根据一般经验，在性质上使人相信在该等行为后将作出以上两项所指行为。
根据两地刑法的规定及理论上对“着手行为”的诠释，都表明着手实行犯罪，标志着行为已从犯罪的预备阶段进入犯罪的实行阶段，行为人决意实施犯罪，已从预备行为转化为直接追求犯罪结果发生的实行行为，它把行为人主观内在的犯罪意图，客观外化为具体客观的实行行为，具备了具体犯罪构成的主客观要件，即（1）主观上， 行为人实行具体犯罪的意图已通过着手行为充分表现出来；（2）客观上， 行为人通过实施具体犯罪构成客观方面的实行行为，已使刑法保护的具体利益面临实际侵害或者直接威胁。亦即着手实行犯罪是“客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。”（注：赵秉志《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1992年版，第194页。 ）这两个主客观基本特征的结合，从整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，为认定着手提供了依据。当然由于具体犯罪的构成要件是不同的，因此，在认定具体犯罪的着手时，还必须结合刑法条文的规定，对不同的犯罪做具体的分析。
（二）犯罪未得逞，或犯罪未至既遂。两地刑法都认为此为犯罪未遂（障碍未遂）的又一重要特征。所谓犯罪未得逞，或者犯罪未至既遂，是指“行为人的行为没有完全齐备具体犯罪构成的全部要件。”（注：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社，1994 年版， 第128页。）大陆刑法学界将这种解释称为“构成要件说”，因此， 是否齐备犯罪构成的全部要件，则成为犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志，并且“无论犯罪结果的发生，还是犯罪行为达到一定程度，以及危险状态的出现等，都是不同形态的犯罪齐备具体犯罪构成全部要件的表现形式。 ”（注：马克昌主编：《刑法学全书》， 上海科学技术出版社，1994年版，第128页。）亦即由于犯罪构成要件齐备的标准不同， 相对应于犯罪既遂的犯罪类型，犯罪未得逞的未遂形态同样可表现在行为犯、结果犯和危险犯之中。而澳门有刑法学者则认为“只有在结果犯的情况下，才可能出现未遂，在行为犯和危险犯的情况下，则不存在未遂。”（注：燕人、东山：《澳门刑法总论概论》，澳门基金会，1997年版，第66页。）当然，就大陆刑法学界而言，对“犯罪未得逞”的理解，除了上述的“构成要件说”以外，还存有“犯罪目的说”和“犯罪结果说”，虽然这两种观点各有其合理的内容，但大陆学者中多数人认为，依此却并不能作为衡量所有故意犯罪“犯罪未得逞”的标志。因为犯罪结果是否发生，犯罪目的是否达到，虽在目的犯和结果犯中，对衡量犯罪是否得逞有一定的法律意义，但在行为犯和危险犯中，犯罪目的是否达到，犯罪结果是否发生，并不影响对犯罪是否得逞的认定。而只有构成要件说能够贯彻于大陆刑法存有既遂与未遂的一切故意犯罪之中，并能够依此确切地把既遂与未遂区别开来。
（三）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因或障碍。所谓“行为人意志以外的原因”，是指违背犯罪分子本意，足以阻止其继续实施或者完成犯罪的各种主客观因素。如果行为人在着手犯罪以后自动停止犯罪或者自动有效地防止危害结果发生的，则成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。此为大陆刑法学界一般的认识。澳门刑法学者在阐释障碍未遂时，将犯罪未达既遂的原因，也归为是由于“行为人意志以外的因素”造成的。实践中可能被认定为犯罪人“意志以外的因素”，概括起来可分为两大方面：一是主观原因，表现为犯罪分子对犯罪方法、工具、对象、结果的认识错误等。例如在故意杀人犯罪中，误将动物或者尸体为人而加以杀害；将白糖误以为砒霜而用于杀人；将人打昏误以为已经致死等。二是客观原因，主要表现为：被害人的发现、逃避、反抗；司法机关或他人的制止抓获；自然力的阻碍；以及时间、地点、场合不利于完成犯罪的影响等。当然违背犯罪分子继续实施并完成犯罪本意的因素，必须是足以阻止犯罪分子继续实行和完成犯罪的意志与活动的因素，而是否足以阻止犯罪意志，应将犯罪人的主观感受和影响犯罪完成因素的客观性质与作用程度两者综合起来考虑判断。
上述三个条件有机结合。构成犯罪未遂（障碍未遂）不可分割的整体，这是两地学者的共识。同时，在司法实践中，也都认为“只有故意犯罪，才有成立未遂犯的可能。”（注：谢望原主编：《台港澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社，1998年版，第198页。）
二、犯罪未遂的种类
大陆刑法除了在总则中概括地规定了犯罪未遂构成的一般条件外，对犯罪未遂的种类，在立法上并未作进一步的规定。刑法理论上一般根据两个不同的标准对犯罪未遂进行了分类，实践中也得到了普遍的认同。
1.以犯罪行为是否实行终了为标准，把犯罪未遂分为两种：（1 ）实行终了的未遂，指犯罪分子已着手实施刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，并自以为已将实现其犯罪意图所必须的全部行为都实行完毕，但由于意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情况。例如开枪杀人，已经实施了射击行为，并自认为击中被害人，但实际上未击中或者击中而未杀死；（2）未实行终了的未遂， 指犯罪分子已着手实行刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，但由于意志以外的原因，未将其认为完成犯罪所必须的全部行为都实行完毕，而使犯罪没有得逞的情况。如开枪杀人，正在举枪瞄准时，被他人夺下枪支。
2.以犯罪行为的实行实际能否达到既遂为标准，将犯罪未遂分为：（1）能犯未遂， 指犯罪分子已着手实行刑法分则某一犯罪构成客观要件的行为，并有实际可能完成犯罪而达到既遂，由于意志以外的原因而没有得逞。如用刀杀人，已经将被害人砍伤，但被他人当场抓获而未能得逞，即为能犯的未遂；（2）不能犯未遂， 指犯罪分子已着手实行刑法分则某一具体犯罪构成客观要件的行为，但因对事实认识错误，致使行为不可能完成犯罪，即不可能达到犯罪既遂的犯罪未遂。具体又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂，如前述将白糖误以为砒霜用于杀人，即为工具不能犯未遂的适例；误将动物或者人的尸体为人而加以杀害，则为对象不能犯未遂。不能犯未遂虽然不可能达到既遂，但行为人主观上有犯罪的故意，客观上实施了该种故意支配下的犯罪行为，具备犯罪构成主客观方面的必备要件，所以必须承担相应的刑事责任。
澳门刑法除了规定障碍未遂（普通犯罪未遂）外，有别于大陆刑法的是在立法上还进一步规定了不能犯未遂的具体类型及处罚原则。澳门刑法第22条第3款规定：“行为人采用之方法是明显不能者， 或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。”此为方法（工具）不能犯未遂和对象不能犯未遂的立法表述。这种对犯罪未遂的种类更具层次性的规定，不仅体现在立法上较为完善，同时在司法实践上也具有一定的实际意义。
三、未遂犯的刑事责任
犯罪未遂的社会危害性大于犯罪预备小于犯罪既遂。因为，它较之犯罪预备，已实施了某一犯罪构成的实行行为，直接威胁到犯罪客体，并可能引起危害结果的发生；而较之犯罪既遂，实际危害结果又未发生。尽管如此，犯罪未遂仍需承担刑事责任。对于未遂犯的刑事责任，大陆刑法总则第23条第2款规定：“对于未遂犯， 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”澳门刑法第22条规定：“一、有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时，犯罪未遂方予处罚，但另有规定者除外。二、 犯罪未遂，以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之。三、行为人所采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。”
比较两地刑法关于犯罪未遂处罚原则的规定，可以看到，其共同之处在于，其一，两地刑法对未遂犯的处罚原则的精神是一致的，即都是追究较之既遂犯更轻一些的刑事责任；其二，对普通犯罪未遂（障碍未遂）的处罚，都采取得减原则。所不同的是，大陆刑法只在总则中概括性地规定了犯罪未遂的刑事责任，分则条文对此无具体规定。法条的内涵还表明大陆刑法原则上对所有未遂犯无一例外地一律予以刑罚处罚，并且对未遂犯处罚，立法规定虽然“可以从轻或者减轻处罚”，但是并没有免除处罚的规定。比较之下，澳门刑法对于未遂犯处罚虽同样采取得减原则，但通过第22条具体适用条件的限定性规定，使澳门刑法对未遂犯具体适用刑罚时的立法例及所表现的宽容程度明显有别于大陆刑法，即“对于犯罪未遂并不一定均须处罚。”体现在立法上：
（1）原则上除“另有规定者外”， 一般只有在“有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时，犯罪未遂方予处罚，”据此， 诸如澳门刑法第316条规定的脱逃罪，因最高法定刑为2年徒刑，故如犯脱逃罪未遂，则不予处罚。而所谓的“另有规定者”，表明澳门刑法除了在总则对犯罪未遂的刑事责任作了原则性规定外，在分则中还明确规定了必须处罚的未遂犯罪的具体罪名。包括胁迫罪（第148条第2款）；以资讯方法侵入他人私人生活罪（第187条第2款）；盗窃罪（第197条第2款）；滥用信用罪（第199条第2款）等20个罪名，这些犯罪的法定最高刑虽均未超过三年徒刑，但由于这类犯罪被认为具有特殊的社会危害性，澳门刑法则在分则中另作规定予以处罚。这种总则与分则相结合的立法形式，既明确具体，便于实际操作，同时在适用法律时也不致发生歧义。 （2）澳门刑法除规定了障碍未遂（普通犯罪未遂）外，还规定了不能犯未遂（前述），对不能犯未遂，该条第3款也做了“不予处罚”的规定。相对于大陆刑法，从立法上讲，这种规定也较完善。（3 ）从刑期上看，该条第2款规定，“以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚”， 亦即当某种犯罪的障碍未遂依照刑法必须予以处罚时，法官则应在原有法定刑的基础上参照（澳门）刑法第67条“特别减轻之规定”，结合案件情节，予以特别减轻处罚。这种对未遂犯具体怎样减轻，减轻的幅度如何掌握，都通过立法明示具体量刑规则的做法，是否值得借鉴，也是有待研究的。
龙洋
