案情：甲收到5万元汇款，便与乙共同去银行办理了一个活期储蓄存折，同时办理了借记卡，并设了密码。后甲欲取出该笔款，但忘了密码，于是找乙帮忙。乙称他可以帮甲去查查，于是甲把借记卡和身份证交给了乙。乙去银行试了几次试出了密码，在回家的途中想到自己缺钱，就回去分三次取了1500元。第二天乙又取走了剩下的余款。之后乙谎称未试出密码，把借记卡和身份证还给了甲。后来甲发现存折上的钱已经被取走，于是追问乙，但乙拒不承认取钱的事实。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，应定盗窃罪。理由是：乙在试出密码后，产生了非法占有的故意，在未取得所有人甲同意的情况下偷偷把钱取出来，符合盗窃罪的构成要件。

　　第二种意见认为，应定侵占罪。理由是：乙基于甲同意取得了对银行卡的合法持有权，在知道密码的情况下，相当于持有其中的存款。后乙将存款据为己有，经甲催要而拒不返还，因而构成侵占罪。

　　评析：笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、侵占罪区别于其他侵犯财产型犯罪的显著特点即在于行为人在产生非法占有目的之前就已经在客观上控制着他人的财物。而客观上的控制，既包括法律上的控制，又包括事实上的控制，行为人只有在法律或事实上直接控制他人之物，才有可能将其非法占为己有而构成侵占罪。而盗窃罪中，其犯罪故意只能在非法控制了他人财物之前而产生，并在此故意支配下实施了秘密窃取的行为而将他人财物非法占为己有。本案中，乙试出密码后实际上已经取得了对其中存款的控制，而后才产生了非法占为己有的故意，这符合侵占罪中非法占为己有故意产生的时间要求。

　　二、本案中的存款应理解为甲在乙处的保管物。我们知道银行卡是存款的载体，是存款所有权的凭证。在乙经甲同意持有银行卡，并知道该银行卡密码的情况下，可以认为乙在法律上享有对存款的合法持有。本案中甲让乙帮忙去试密码，应当认为甲已经预见到乙试出密码后就实际控制了该卡中的钱，但甲基于对朋友的信任，仍让乙帮忙，这符合侵占罪中保管人委托被保管人保管物品的特征，因此银行卡中的存款在这种情况下成为甲在乙处的保管物。乙在合法占有了甲的银行卡，实际上控制了其中的存款后，产生了非法占有的故意。在甲问其存款的下落时，乙拒不交出，应当认定构成侵占罪。

　　编后 现实生活中替他人保管存折后取出存款据为己有的事情并不鲜见，对该种行为的正确定性有助于及时准确的定纷止争。根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪属于自诉案件，因为该类案件一般发生在熟人之间，将告诉权赋予被害人，有利于其根据实际情况便宜行事，有利于维护社会关系的稳定。
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