案情：2004年2月22日22时许，张某乘其同事王某不备，从其包内窃得一张银行借记卡及身份证，卡上存有人民币7000元。回家以后，张某告诉其丈夫路某，称其捡到一张银行借记卡及身份证。第二天，路某与张某共同在自动取款机上根据身份证号码试出了取款密码，并共同取出人民币5000元。

    分歧意见：张某盗窃他人银行借记卡并提取了现金，其行为构成盗窃罪没有异议，但对路某的行为如何认定，存在以下几种意见：

    第一种意见认为，路某、张某共同构成盗窃罪。路某尽管不知银行借记卡是偷来的，但他与张某共同试出了取款密码，积极协助张某非法占有了他人人民币5000元，因此，路某应为张某盗窃罪的共犯。

    第二种意见认为，路某的行为构成诈骗罪。路某伙同张某到自动取款机上用他人的银行借记卡和身份证从取款机上取款，是虚构了他们是银行借记卡主人这一事实，骗取了财物。因此，路某的行为构成诈骗罪。

    第三种意见认为，路某的行为不构成犯罪。

    评析：笔者同意第三种意见。笔者认为，路某的行为依现有刑法很难追究刑事责任，只能按无罪处理。但路某的行为在民法上并非不当得利，而是一种侵权行为。根据刑法主客观相统一原则，即便是行为人在客观上对社会造成了危害后果，但如果行为人主观上没有犯意（故意或过失），也不能追究其刑事责任，即所谓“无犯意则无犯人”。本案中，在路某、张某去银行取出借记卡中他人的钱款时，两人主观方面的内容是明显不同的，路某主观上只知道银行借记卡是被害人王某的遗失物，不能推断其“应当知道”银行借记卡是张某偷来的，因而其并不具有盗窃的故意；并且，路某和张某在客观上对被害人王某并没有采取虚构事实或隐瞒真相的方法来骗取钱财，王某也没有“自愿交付财物”。因此，路某的行为既不构成盗窃罪，也不构成诈骗罪。但是，路某的行为也不构成“不当得利”。民法上的“不当得利”是通过一种事实行为而非行为人的表意行为使自己获得利益。而本案中的路某与张某共同在自动取款机上试密码，获得对他人的钱款的占有，因路某实施了积极的表意行为来占有他人财物，故其行为不符合不当得利的特征，实际上这一行为是一种侵权行为。

裘晓东 张徐华