案情：
    2003年6月15日凌晨1时许，范某在其投宿的其妹与廖某某合租的套房内廖某某的卧房门口的镜子下方捡到一张写有“廖某某574820”字样的银行储蓄卡，在明知该卡是廖某某的情况下，仍于当日上午9时许，前往建设银行的自动取款机上用试出的密码取出人民币100元。随后，其又前住它处分两次用该卡取出人民币4 000元，并将此钱存入其在农行以“郭某某”名字开户的存折内。而后，范某打电话给其朋友王某，将存折及廖某某的储蓄卡交由王某代管，并骗王某为其取出卡里剩余的人民币4 800元。该款及储蓄卡、存折至案发时均被依法提取，赃款人民币8 900元已退还廖某某。

    分歧：

    本案的关键问题是范某的行为如何定性，存在以下几种意见，一种意见认为本案中范某的拾卡行为不符合盗窃罪秘密窃取的特征，其拾卡的行为是正当的，而其在拾得卡后，明知卡是他人所有的前提下，仍私自前往银行将卡中的钱取走，其行为符合冒用他人信用卡的特征，故范某的行为应定信用卡诈骗罪。另一种意见则认为该卡是在失主廖某某的房外捡到的，而非是遗失在公共场所，如未被范某捡拾，廖某某本人有机会将其捡回。故该卡应视为廖某某的遗忘物，范某的行为符合侵占罪的构成要件；还有一种意见认为本案中范某的行为应认定为盗窃罪。

    评析：笔者同意第三种意见，理由如下：

    一、本案不能以信用卡诈骗罪定性。众所周知，所谓的信用卡是由银行或专营机构发给消费者，在约定的银行或部门支取现金或购买货物、支付劳务费用的一种信用凭证，其主要特点之一就是这该卡的允许善意透支性及具备银行信贷功能，也正是主要基于此特征，刑法才将其列入被保护对象，规定了信用卡诈骗罪这一罪名，其所保护的客休是国家对信用卡的管理制度和他人的财产所有权。而结合本案来看，范某所捡到的是一张银行储蓄卡，储蓄卡不同于信用卡最明显的特征即无法行使透支功能。故从本案的客观方面而言，由于范某所捡到的是储蓄卡而非信用卡，故不符合信用卡诈骗罪的构成要件，此罪名可先行排除。

    二、本案亦不构成侵占罪，侵占罪的主要特征即是易“自己占有”为“不法占有”，且拒不交出或拒不退还，而自己占有的前提除合法地占有他人委托保管的财物外，还有一类是占有他人遗忘物或埋藏物。本案中储蓄卡是否属于廖某某的遗忘物呢？据本案资料可以得知，廖某某本人事前对该卡丢失并不知情，并陈述说该卡原本是放在随身携带的包内。由此可得知，该卡并非廖某某将卡放在某处，因疏忽忘记拿走的遗忘物，而只能推定其为廖某某不慎暂时遗失物，之所以作此推定，是因该卡掉在廖某某的房门外，尚未完全脱离失主所能控制的范围。此外，本案还有另一重要情节，即范某非法占有他人钱物后，并未以所有人自居处分财物，仍然保管着该财物，且之后也如数将该款退还了廖某某。因此，该卡因既非遗忘物，又不符合非法占有后拒不交出或退还的侵占罪的构成要件，故不能成立侵占罪。

    三、本案之所以构成盗窃罪。笔者认为，还是需从盗窃罪的构成要件入手，判定本案的行为是否符合盗窃罪所涵括的以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的特征。从本案中得知，范某所捡拾的卡是在廖某某租住的房内卧室门口的镜子下方，也即范某拾卡是在失主的住处这一特定场所，而非在其它公共场所，也正是由这一特定拾卡地点决定，范某在拾卡后将卡带离并取出钱款的行为发生了质的变化，理由是范某所拾的卡因是一张银行储蓄卡，相当于票面价值已定只需解密即能兑现的记名有价支付凭证，范某在拾得卡后实际上已形成了对卡内存款的控制，在此情况下，范某又明知是廖某某的卡却未将卡交还廖，而是产生非法占有其中钱款的目的，将卡带离并随后实施了取出卡中钱款的行为。在此过程中，虽然范某的拾卡行为并无不当，但由于其拾得的是尚未完全脱离失主控制的卡，换言之，是拾得尚属失主占有的卡，却在失主不知情的情况下将其带出失主所能控制范围并将其中钱款据为已有，其行为已完全符合以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的特征。基于此，本案应以盗窃罪定性为妥。


（作者单位：福建省三明市三元区人民法院）


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