本案在审理过程中,对何某等人采用诈赌方法获取他人钱财的行为如何定性,有几种不同的意见:
第一种意见认为,何某等人的行为构成赌博罪。其主要理由是最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(下称《司法解释》)中明确指出:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。”
第二种意见认为,被告人实施赌博行为的目的是骗取他人钱财,赌博行为是其诈骗活动的一个环节、一个手段,在赌博行为本身也构成犯罪的情况下,应依照刑法牵连犯“择一重罪处断”的原则,以诈骗罪从重处罚。
第三种意见认为,赌博行为因为缺少赌博罪中“以营利为目的”这个主观要件不构成犯罪,直接以诈骗罪来定性即可。
笔者同意第三种观点,即认为本案5被告人的行为构成诈骗罪而非赌博罪,理由是:
首先,本案准确定性的关键在于如何正确理解《司法解释》中规定的以设置圈套实施的赌博罪(下称圈套型赌博罪),以及如何把它与以赌博为名实施的诈骗罪(下称赌博型诈骗罪)区分开来。笔者认为,可以从欺诈内容、欺诈时间、欺诈目的等几个方面来对赌博型诈骗罪与圈套型赌博罪进行界定。第一,从欺诈的内容来看,圈套型赌博罪中的欺诈是采取虚构事实、隐瞒真相的方法,诱使他人参加赌博。当被害人同意参赌后,欺诈内容已实现,欺诈行为即告结束。此后被害人是否处分其财物并不包括在欺诈内容之内。而赌博型诈骗罪中的欺诈则必须具有使他人产生错误而导致其实施处分财物行为的作用。如果不具有这样的作用,即便使他人产生了错误,也不属于诈骗罪中的欺诈行为。换句话说,诈骗罪中的欺诈是以某种虚假的事实作为欺诈内容,使他人产生了错误并导致其处分财物。因此,赌博型诈骗罪中的欺诈在具体内容上范围更广,不但包括了赌前为诱赌而实施的欺诈,而且还包括了赌中为骗取钱财而实施的欺诈。第二,从欺诈的时间范围来看,圈套型赌博罪中的欺诈停止于被害人同意参赌之时,在此后的行为中就不再有欺诈的行为。而赌博型诈骗罪中的欺诈虽然也可以存在于被害人同意参赌之前,但它必须要延续至赌博行为进行的整个过程,也就是说,行为人不但在诱赌过程中采取了欺诈手段,而且在赌博的过程中也采取了欺诈手段。第三,从欺诈的目的来看,圈套型赌博罪的目的是诱使他人参赌后,凭个人的运气和牌技,进行营利活动,可以说,这时的赌博输赢结果的几率是相等的。而赌博型诈骗罪的目的是通过“有赢无输”的赌博行为而非法占有他人财物。结合本案看,被告人在赌博过程中,相互勾结、弄虚作假,使得赌博结果对被害人而言只有输、没有赢。由此可见,行为人非法占有他人财物的目的是非常明显的。实际上,5被告人赌博前的预谋行为就已表明其行为目的就是骗取他人财物,而不是为了赌博营利而赌博。可见,本案5被告人的行为完全符合赌博型诈骗罪的构成特征。
其次,要正确理解与把握《司法解释》中规定的圈套型赌博罪的适用条件。《司法解释》的出台,有其特定的社会时代背景,因而《司法解释》的适用须有严格的条件限制。具体地说,圈套型赌博罪的适用条件包括:一是行为人设置圈套的地点是在人流较多的公共场合,如车站码头、闹市等;二是行为人诱骗的对象为不特定人群,如行人、游客;三是赌资较小。一般而言,符合以上三点的应以赌博罪定性。而本案5被告人设置圈套诱骗他人参赌时都具有特定的对象和相对固定的地点,且数额特别巨大,因而被告人的行为不适用该《司法解释》。
最后,被告人在诈骗过程中实施的赌博行为不构成赌博罪,不能以牵连犯的原理来“择一重罪处断”。刑法规定的赌博罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或以赌博为业。显然,5被告人的行为不能归入“开设赌场”或“以赌博为业”中,最多只能算是“聚众赌博”,但构成赌博罪,主观上必须具有营利之目的。而根据上面的分析,被告人只有非法占有他人财物的目的,而没有营利的目的,因而不能认定被告人的行为已构成赌博罪。而牵连犯要求行为人必须实施了两个以上独立的犯罪行为,但本案行为人只实施了一个犯罪行为,因此本案应排除牵连犯的适用。
综上所述,笔者认为,5被告人的行为已构成诈骗罪,应以诈骗罪来定罪处罚。