案情

　　2005年12月26日，龙女士在大街上拉住李先生，声称自己丢失的钱包被李先生拾到，李先生本来就没有拾到她的钱包，故一再申明自己没有拾得任何钱包，但龙女士坚持认为她的钱包就是李先生所拾，并要求李先生拿出他的钱包让她检查一下，为了证明自己的清白，李先生把钱包拿给龙女士检查，龙女士仔细检查了一遍，说钱包里面的钱及其他东西都不是她的，但有一张建设银行卡是她的。李先生坚决否认。于是龙女士拿出手机来，说她打个电话给建设银行，让李先生自己说清楚，李先生在接听电话时，对方说需要输入密码才能核对，李先生便告诉了对方。后对方说卡确实是李先生的。龙女士一再向李先生道歉后离开。三天后，李先生取钱时发现自己卡里的3万元钱不见了，后查知自己手里的卡已经不是以来自己的卡了，已经被调换过。原来龙女士调换了李先生的卡，并让先守侯在某公用电话厅的伙伴套取了李先生的密码，遂将钱全部取出。后案发。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为龙女士的行为通过虚构事实，调换他人的卡和骗取了他人的密码，再非法占有他人数额较大的财物，完全符合诈骗罪的构成特征，龙女士的行为应定诈骗罪。

　　第二种意见认为龙女士的行为从头到尾主要是以一种秘密的方法，辅之以骗取密码作为手段来非法占有他人数额较大的财物，符合盗窃罪的构成特征，龙女士的行为应定为盗窃罪。

　　评析意见

　　笔者赞同第二种意见。在刑法分则的规定中，虽然盗窃罪与诈骗罪在犯罪主体、犯罪主观方面以及犯罪侵犯的客体基本相同，在一般情况下区分二者并不难，但是在一些案件中，既似盗又似骗的时候，就十分有必要把二者区分开来，区分二者的关键还在于行为人对他人的财物的占有的主行为的性质，即最终完成非法占有的行为的核心行为是“窃取”还是“骗取”，如果起主要作用的行为是“窃取”，就应定性为盗窃；如果起主要作用的是“骗取”，就应定性为诈骗。

　　龙女士虚构自己丢失卡的行为，主要是为了实现非法占有目的进一步制造条件，可以说是为以后的犯罪作预备。龙女士虚构丢失卡的这种行为本身并没有导致被害人李先生的财产遭受损失，而李先生也没有“自愿”的交出自己的财物，他只是为了证明自己的清白，在自己根本不知情的情况下，卡被调换了，这一行为从头到尾都是在被害人毫不知情的情况下发生的，所谓“骗取”在本案中没有起到关键作用，故龙女士不构成诈骗罪。

　　本案中，龙女士的目的就是以非法手段占有他人的财物，龙女士的行为始终是为被害人不知道的，调换被害人卡是在秘密的方式下进行的，“骗取”卡密码也是在秘密的方式下进行的，在秘密的调换银行卡和秘密地秘密“骗取”了密码之后，取走钱使龙女士最终完成了她的目的。对于这个结果的发生，很显然，起决定性作用的正是秘密窃取的行为，故对龙女士应定性为盗窃。

 夏思扬 陈华