不服销售侵犯注册商标专用权商品行政处罚案件代理词
不服销售侵犯注册商标专利权商品行政处罚案件代理词
审判长、审判员：
重庆憬谦律师事务所接受原告郑XX的委托，指派吕海瑜、董万勇两位律师担任郑桂淑的诉讼代理人，出庭参与诉讼活动。现就本案法庭查明的争议事实，发表如下代理意见,供合议庭参考。
一、原告销售的啤酒是真实的山城啤酒。
原告所售啤酒无论从瓶体本身还是从其贴的商标来看均是重庆啤酒股份有限公司（以下简称重啤）的啤酒，不影响对山城啤酒的识别，也不影响山城啤酒的信誉,被告也没有拿出确凿的、令人信服的证据证明被没收啤酒不是真实的山城啤酒，仅仅因为瓶盖部分时间喷码被挖去等来认定非重啤生产是不科学的，不能令人信服。
二、原告销售的啤酒有合法的来源，该行为只是一种串货行为，不属于销售侵犯注册商标专用权商品。
原告有合法的进货渠道，这从一单通可以看出，只不过不是从武隆的山城啤酒经销商处，而是从巴南区的经销商处购买，这一点已经当庭举证。被告在没有查清事实并追查进货真实来源的情况下就滥用行政权力对行政相对人实施行政处罚，完全违背了《反垄断法》第八条：“ 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”的规定，属于滥用行政权利，排除并限制了啤酒市场的竞争，严重损害了消费者的权益。
三、对于原告的行为是否属于销售侵犯注册商标专用权商品，该如何鉴定？究竟应该由哪个鉴定机构来鉴定以及应不应该采纳重啤的鉴定意见？厂家的鉴定意见是个什么性质？
1、法律法规在对鉴定“是否是销售侵犯注册商标专用权商品”的法律条文不多，对鉴定人的主体资格更是没有明确的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定“ 二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”从决定看，销售侵犯注册商标专用权商品鉴定如果是属于实行登记管理类鉴定的话，其不属于法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定这三类，只能是属于 “根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”这一类。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定九“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”在目前，由于没有销售侵犯注册商标专用权商品鉴定人名册，因此，可以排除销售侵犯注册商标专用权商品鉴定人是属于实行登记管理的鉴定人。那么，销售侵犯注册商标专用权商品鉴定人是否属于“法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”这一类的鉴定人呢？在《中华人民共和国商标法》等法律亦未见有对假冒注册商标鉴定事项的规定。此外，在侦查机关中，目前亦未设立假冒注册商标鉴定机构。但是，根据《行政诉讼法》第三十五条的规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”经多方询问，我方现在才知道，全国的酒类鉴定机构目前有两家，一家在上海，一家在武汉，这两家都是酒类的法定鉴定机构，它们出具的检测报告，应该是最具有公正性、科学性、法律效力。武汉的酒类鉴定机构是由武汉市酒类专卖局联手武汉产品质量监督检验所组成的，这个酒类鉴定检测中心，是借助具有法定监督检验资质的质检部门，利用其高精密检测仪器，从而迅速准确地检验酒类商品的真伪，我方要求在法院主持协调下，共同委托武汉酒类鉴定检测中心来进行被没收啤酒的鉴定，以此判断被告所作出的行政处罚决定是否正确。
另外，根据利害关系人应当回避的原则和证人不适用回避的原则，啤酒公司的鉴定意见不属于证据种类中的鉴定意见，至多属于证人证言，其证明力远低于其它证据，甚至不具有可信度。原因在于重啤不是法定的鉴定机构，其出具的鉴定结论不是真正法律意义上的鉴定意见，这一点在行政诉讼法第四十七条有明确规定。
因此，为准确判定案件性质，建议选择武汉的酒类鉴定检测中心作为鉴定机构来进行鉴定。
2、即使在没有酒类法定鉴定机构的情况下，被告该如何认定原告是否属于销售侵犯注册商标专用权商品？
原告认为，即使全国没有酒类法定鉴定机构，被告也不能采纳与本案有利害关系的重啤的鉴定结论，而是应当采纳其它的方法来判断是否属于销售侵犯注册商标专用权。首先 被告作为行政机关，有权力也有能力对涉嫌销售侵犯注册商标专用权一事一查查明真相，一查到底，而不能在还没有查清事实的情况下就委托重啤进行鉴定，更何况委托重啤鉴定是违反了行政诉讼法的规定。
《工商行政管理条例》第三条第三项：“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，因此，工商行政部门首先职责就是要查清事实真相，然后再来处罚，而现在恰好相反，被告没有去追查事实真相，而是直接申请举报人重啤的举报对涉案啤酒给予查封，然后再委托本应回避的举报人重啤来鉴定，何况又直接地采纳重啤的鉴定结论。在整个执法过程中，被告让重啤充当了多个不同的角色，既是裁判员，又是运动员，完全成了重啤的代言人，执法何谈公正，谈何查明事实和真相！如果连事实都还没有查清，就采纳重啤的鉴定来断案，很难让人不怀疑你们的结论是不是准确，是不是诬陷，是不是为了打击串货而互相勾结。因为，如果最终查实啤酒确实是从其它区域的重啤经销商处购买，那么，这就不是销售侵犯注册商标专用权商品的行为，而只是一种是串货行为。而串货纠纷则是一种民事纠纷，是有利于消费者的竞争行为，根本不需要作为行政机关的被告来插手。
如果真的是无法查清事实，那么还再可以采取其它的办法来查明是不是销售侵犯注册商标专用权商品。我方建议被告采取的第一种办法是：“委托法定的酒类鉴定机构来鉴定”，若酒类鉴定机构鉴定其是假冒的山城啤酒，我方自然无话可说；另一种办法是：“将原告被被告查封的尚未过期的山城啤酒与市面上正在销售的山城啤酒各提取二十瓶，一同交由重庆市质量技术监督局下属检验机构进行相关成分检验。”若检验结果完全一致或者基本近似，则可以认定为真实的山城啤酒，反之，则可以认定为销售侵犯注册商标专用权的商品。但无论如何，都不应该采纳与原告有利害冲突关系的重啤的鉴定结论来作为鉴定意见。
四、被告在实施具体行政行为中程序违法。
1、被告对原告采取的强制措施严重超期。根据行政强制法 第二十五条的规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”然而，被告自2014年4月2日对原告的啤酒采取扣押措施以来，仅进行了一次延期，到2014年7月21日下达行政处罚决定书为止，扣押期限已经远远超过了法定的期限。该行政行为严重地违反了行政强制法的规定，导致原告的啤酒过期，给原告造成了巨大的财产损失。
2、被告对原告下达的行政处罚决定书书面要求中也存在违法之处。被告告知原告如果对处罚决定不服，可在收到处罚决定书之日起六十日内，向重庆市工商行政管理局申请复议，也可以在十五日内直接向人民法院提起诉讼。这完全违反了行政诉讼法关于提起行政诉讼期限的规定，是严重的程序违法。
3、被告实施行政强制措施的程序违法。
根据《行政强制法》第24条的规定，《行政强制措施决定书》要告知行政相对人被扣押物品的扣押场所。而被告所作出的强制措施决定书没有注明扣押场所，属于程序违法。
4、被告委托鉴定时没有通知原告，更没有进行录像，从而无法证明是否是用被扣押的啤酒进行鉴定，鉴定时也没有通知原告，更谈不上让原告监督进行，更不知道是不是真的进行了鉴定，所有这一切都证明了被告程序违法且无法排除合理怀疑。
五、被告在实施具体行政行为中存在着严重的执法不公。
（1）武隆工商限通字[2014]第1号限期提供证据通知书上第3条说要让我方提供证明被查封的啤酒未侵犯“山城”啤酒注册商标权利人重啤的相关证明材料，而要提供这方面的材料则必须要对涉案啤酒是否是由重啤公司所生产进行鉴定，而鉴定需要双方共同委托的鉴定机构作出的鉴定报告才有说服力，因此，要求我方单独委托机构进行鉴定实际上是不正确也是不合理的，我方也无能力、也不能为啤酒鉴定一事来买单。
（2）武隆县工商局作出行政处罚的具体行政行为应当以事实和法律为依据，如果没有确切有力的证据证明行政相对人有违法的事实，则不能够作出相应的行政处罚。而本案中，武隆县工商局拟作出处罚的主要依据是重啤公司于2014年4月8日作出的一份鉴定报告，该鉴定报告认为涉案啤酒非该公司生产。我方认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条：“ 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”以及根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的第三十一条：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。”采纳注册商标人的鉴定报告作为依据来采取相关行政措施是违法的，更不能将此鉴定结论作为证明申请人实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为的依据。根据我方对以上两个法条的理解，我们认为鉴定报告应当由具备鉴定资质的中立第三方作出，而现在工商机关所采纳的鉴定报告却是由不具备鉴定资质的重啤所作出的,而重啤因为与本案存在利害关系，按照法律的规定，理应回避，更何况该鉴定报告无论从形式到内容都不合法，在形式方面该鉴定报告没有鉴定人员签名，在内容方面该鉴定报告没有说明鉴定的依据和使用的科学技术手段、没有鉴定人鉴定资格的说明，没有说明分析过程。因此贵局依据该鉴定报告作出处罚的做法显然有违公正。
六、被告所做处罚决定的另外一个依据是工商管理总局的商标案字[2005]号第172号回复，我方认为该回复违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条和2007年生效的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条的规定，依据此回复所作出的处罚决定也同样违法，理应排除其适用。
被告作出武隆工商处字[2014]10号行政处罚决定书的法律依据是工商管理总局的商标案字[2005]号第172号回复，这个回复既不是法律法规也不是规章，更不是司法解释。然而，这个回复在被告看来显然比法律、司法解释和法规都重要，工商总局的这个回复超越并违背了法律的规定，也同其自身于2007年颁布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条自相矛盾，理应排除其适用。
七、假设双方共同委托武汉市酒类鉴定中心作鉴定后的鉴定意见依然是非重啤生产，该处罚决定也是不合理的，严重违背了《行政处罚法》的过罚相当原则，处罚严重失当。
《行政处罚法》第四条第二款：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《工商行政管理条例》第三条第三项：“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”本案中，退后一万步，即使原告是真的侵犯了注册商标专用权，那么在没有造成损害结果的情况下，责令其停止侵权行为即可足以达到保护注册商标专用权的执法目的，但被告没有考虑到作为行政相对人的原告主观上没有任何故意、未有造成损害且侵权时间很短，涉嫌的侵权商品并未流通出去，行政相对人的侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果，在此情形下，武隆县工商局在对被告的啤酒没收的同时，对原告处以45000元的罚款，使得行政处罚的结果与违法行为的社会危害后果之间明显不当，其行政处罚缺乏妥当性和必要性，违反了行政处罚法第四条规定的过罚相当原则，属于显失公正的行政处罚，依法应予撤销或者变更。
面对被告违背事实并漏洞百出、显失公正的行政处罚决定书，我方坚决要求法院对被告作出的行政处罚决定书坚决予以撤销，给法律和行政相对人一个交待。
代理人：吕海瑜
2014年8月20日
