司考物权法名师讲义：担保物权若干共同问题。担保物权是司法考试物权法的重要考点，考生应当重点复习。

1．反担保

（1）反担保为债务人：抵押、质押

（2）反担保为第三人：保证、抵押、质押

2．无效的担保合同

（1）主体不合格（《担保法解释》第3条）

（2）标的违法（《担保法解释》第5条）

（3）违反《公司法》第149条第（3）项的担保和违反《证券法》第130条第2款的担保

（4）无效对外担保（《担保法解释》第6条）

3．担保无效的责任

（1）主合同有效而担保合同无效（《担保法解释》第7条）

①债权人无过错的 连带责任

②债权人有过错的 不超过主债务人不能清偿部分的1/2

（2）主合同无效，担保合同无效（《担保法解释》第8条）

①担保人无过错的 担保人不承担责任

走私汽车的担保：以合法形式掩盖非法目的

②担保人有过错的 不超过主债务人不能清偿部分的1/3

什么叫有过错：明知主合同无效仍然撮合

（3）无效担保合同的担保人的追偿权（《担保法解释》第9条）

4．人保与物保的关系

【参考法条】

《物权法》第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《担保法解释》第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

前提：物保与人保都没有明确约定各自所担保的债权范围；如有约定，一切从约定，形成按份责任。

1．债务人提供物保与第三人提供人保并存

①先执行物保，后执行人保

②债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除保证责任，除非该保证人承诺仍然提供担保

③ 债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物毁损的，使用上述第②项的规定

④ 担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任

⑤ 物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担全部担保责任

【例题】甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（2004年卷三第6题，单选）

A、7万元 B、6万元 C、5万元 D、4万元

答案及解析：B 《担保法》第28条第1款规定：保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。很据担保物权的物上代位性，抵押物灭失，抵押权人对抵押物所获赔偿金有限受偿。所以本案中，丙作为保证人的保证担保范围是房屋抵押担保10万元、汽车保险金3万元以及音响质押担保1万元以外的债务，应为6万元。故B正确。

2．第三人物保与第三人保证并存

①在外部关系上，面对债权人，物保人与保证人负连带责任，被执行顺序上不存在先后之分

②在内部份额上，若担保物价值不低于债务均额，推定为各个担保人的份额为均额；若担保物价值低于债务均额的，物保人的担保份额以担保物实际价值计，余额为保证人的份额

③ 上述的第③项------第⑤项的内容，也适用于此

④凡最终承担了担保责任的第三人，均有权就其承担的责任数额先向主债务人追偿；之后，就其不足的部分再向其他共同担保人追偿相应的份额

【例题】甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下各题（2005年卷三第85～88题，任选）。

（1）下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？

A、丙、丁的保证都为连带责任保证

B、丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任

C、若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效

D、若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任

答案：AD.

考点：连带保证的保证责任承担

详解：未约定保证责任的范围和方式的，推定为共同连带保证，故A正确。《担保法》司法解释第19条：连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。据此，B项表述错误。第20条：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。可以推出，共同保证人应先向债务人追偿，不足部分再向其他保证人追偿。据此，D项表述正确；C项表述错误。

（2）下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？

A、若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任

B、若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权

C、甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任

D、若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任

答案：ACD

考点：人保物保的竞存、物保消灭对人保的影响

详解：《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此，A项表述正确。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第38条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以想债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”据此，B项表述错误；C项表述正确。该条第2款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认五无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”据此，D项表述正确。

（3）若甲对乙的债权已过诉讼时效1年，下列说法何者正确？

A、乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还

B、丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿

C、甲不能对戊的房屋行使抵押权

D、倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算

答案：AB（《物权法》颁布以后正确答案应为ABC）

考点：时效届满的效果

详解：根据《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。”《民通意见》第171条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”可见甲对乙的而债权已经超过了诉讼时效，就成为了自然之债，乙可以选择清偿或者不清偿，但一旦清偿，就不可请求甲返还。所以，A选项是正确的。根据《担保法解释》第35条规定：保证人对已经超过诉讼时效期间的摘取承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。“《担保法》第31条的规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“但是由于超过诉讼时效的债务是自然之债，债务人有权拒绝赔偿，因此如果担保人丙对甲进行清偿，则事后物权要求甲返还。据此，B的说法正确。《担保法解释》第12条第2款规定：”担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。“根据该条规定，甲可以对戊的房屋行使抵押权，可见题中C项说法错误。但是新出台的《物权法》第202条规定：”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；为行使的，人民法院不予保护。“可见《物权法》该条规定废止了《担保法解释》第12条第2款的规定，认为甲对乙的主债权已经超过了诉讼时效，所以甲也不能行使其对戊的房屋的抵押权。按照《物权法》的说法，原题目中C选项也是正确的。《民法通则》第140条规定：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。“可见，诉讼时效中断是在诉讼时效期间内，因提起诉讼、当事人一方要求同意履行义务而发生的法律事实。本题中，甲对乙的债券已经超过诉讼时效一年，乙在催款通知上签字，并不导致诉讼时效中断，故D项说法错误。

（4）若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确？

A、该协议在通知甲后发生效力

B、如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任

C、甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任

D、若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响

答案：BD

考点：债务承担对担保责任的影响

详解：《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”据此，A项说法错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人 仍应当岁为转让部分的债务，不再承担保证责任。”据此，B项说法正确。该解释第72条规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人之间可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”据此，本题中，抵押人戊对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任，故C项说法错误；若甲、戊都同意该协议，戊对经其同意转让的债务，仍承担担保责任，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响，故D项说法正确。

评论：债务承担对担保责任的影响，也是司考的一个常见考点，本题特色在于将保证责任与抵押权一并考察。

5.共同抵押与共同保证

【参考法条】

①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

【例题】甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？（2012年卷三第55题，多选）

A．乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权

B．丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额

C．乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任

D．戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额

【答案】ABC

【考点】连带共同抵押，连带共同保证

选项A正确。《担保法解释》第七十五条第二款规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本案中，丙、丁对其提供的抵押财产所担保的债权份额和顺序没有约定，构成连带共同抵押。因此，乙银行行使抵押权时无份额和先后顺序的限制。

选项B正确。《担保法解释》第七十五条第三款规定，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。据此可知，丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额。

选项C正确。《担保法解释》第十九条第一款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。本案中，保证人戊、己与债权人没有约定保证份额，应当认定为连带共同保证。该法第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。据此可知，乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任。

选项D错误。《担保法解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。据此可知，戊承担保证责任后应先向债务人进行追偿，向债务人不能追偿的部分，再向连带共同保证人己追偿。

【例题】甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘机便死亡。 王某临终立遗嘱，其遗产由其子大王和小王继承，遗嘱还指定小王为遗嘱执行人。因大王一直在外地工作，同意王某遗产由小王保管，没有进行遗产分割。在此期间，小 王将挖掘机出卖给方某，没有征得大王的同意。请回答第86-91题。（2012年卷三第86～91题，不定项选选）

86．关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是：

A．乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效

B．丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

C．乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效

D．丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

【答案】ABCD

【考点】买卖合同的效力

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《买卖合同纠纷解释》，下同）第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。即因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵（如行为能力、意思表示真实等瑕疵），该买卖合同有效。无权处分不影响买卖合同的效力。据此可知，乙公司和丙公司之间的挖掘机买卖合同以及乙公司和丁公司之间的挖掘机买卖合同均有效。

87．在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之前，关于丙公司和丁公司的担保责任，甲公司下列 做法正确的是：

A．可以要求丙公司承担保证责任

B．可以要求丁公司承担抵押担保责任

C．须先要求丙公司承担保证责任，后要求丁公司承担抵押担保责任

D．须先要求丁公司承担抵押担保责任，后要求丙公司承担保证责任

【答案】AB

【考点】混合担保

《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。据此可知，债权人甲公司可以要求丙公司承担保证责任，也可以要求丁公司承担抵押担保责任，没有先后顺序的限制。

88．在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正 确的是：

A．丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

B．丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

C．丙公司仍应承担全部担保责任

D．丁公司仍应承担全部担保责任

【答案】AB

【考点】债务转让与担保责任的承担

【解析】《物权法》第一百七十五条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。《担保法》第二十三条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案中，乙公司将6万元租金债务转让给戊公司时，仅取得了保证人丙公司与抵押人丁公司的口头同意，未取得其书面同意，所以，对于转让给戊公司的6万元债务，丙公司、丁公司不再承担担保责任。

89．甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权人，下列选项正确的是：

A．甲公司

B．丙公司

C．丁公司

D．王某

【答案】D

【考点】指示交付

【解析】《物权法》第二十六条规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。本案中，甲公司是挖掘机的所有权人，甲公司将该挖掘机出卖给王某，且与王某约定让与甲公司对乙公司的返还请求权以代现实交付，并通知了乙公司。因此，甲公司与王某已经以指示交付的方式完成了交付，王某已经取得了挖掘机的所有权。

90．王某死后，关于甲公司与王某的买卖合同，下列表述错误的是：

A．甲公司有权解除该买卖合同

B．大王和小王有权解除该买卖合同

C．大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任

D．大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务按其继承份额负按份责任

【答案】ABD

【考点】概括继承

【解析】选项A、B说法错误。《继承法》第三十三条第一款规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。由据此可知，被继承人订立合同后死亡的，被继承人订立的合同由其继承人法定承受。同时，这里没有法定解除权产生的情形。

选项C说法正确，选项D说法错误。在继承开始以后，遗产分割以前，两个以上的继承人对之享有继承权的遗产属于共同共有。《物权法》第一百零二条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。据此可知，大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任，而不是按份责任。

91．关于小王将挖掘机卖给方某的行为，下列表述正确的是：

A．小王尚未取得对挖掘机的占有，不得将其出卖给方某

B．小王出卖挖掘机应当取得大王的同意

C．大王对小王出卖挖掘机的行为可以追认

D．小王是王某遗嘱的执行人，出卖挖掘机不需要大王的同意

【答案】BC

【考点】共有物的处分

【解析】选项A错误。在继承开始以后，遗产分割以前，两个以上的继承人对之享有继承权的遗产属于共同共有。据此可知，小王对挖掘机享有所有权，有权将其卖给方某。

选项B、C正确，选项D说法错误。《物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。据此可知，小王出卖挖掘机应当取得大王的同意，而小王在没有征得大王的同意的情况下将挖掘机进行出卖的行为属于无权处分，大王对小王的行为可以予以追认。