没有真实的资金往来，借新还旧不能认定 合同公司担保破产金融等商事案件司法裁判观点18（苏州律师李旭商事案件研读笔记18）
没有真实的资金往来，借新还旧不能认定 合同公司担保破产金融等商事案件司法裁判观点18（苏州律师李旭商事案件研读笔记18）
-----中国某资产管理公司哈尔滨办事处、哈尔滨某综合开发公司、某集团哈尔滨房地产开发公司、哈尔滨某开发公司借款合同纠纷案
【裁判要旨】
此案为发回重审案件。三原审被告中两被告城镇公司和中某公司均不服重申判决提出上诉，此次二审中没有新证据提交。某公司通过债权转让获得的对于城镇公司的债权是否已经因“借新还旧”而清偿是本案的关键。即某银行的倒贷行为是否成立，城镇公司是否已经完成以新贷还旧贷的行为。这一事实的认定将直接导致债务人及担保人是否会因此免责致使债权人债权落空。
关于借新还旧是否成立，因某公司受让并主张的债权均为债务人93年-95年之间形成的16笔旧贷，所以1998年12月30日某行放贷1855万并于次日冲回，成为各方争议的主要焦点。如果贷新还旧的事实成立，则某公司的主张依据就会动摇。据此产生两个问题：一是如果新贷予以认定，则因旧贷已偿清，某公司主张应予驳回，同时作为新贷的权利人建行也会因为未在诉讼时效期间主张债权，面临即便起诉也不会受到法律保护的后果。虽然本案1855万元的《贷款核定指标》等相关贷款手续齐全，但因其均系银行与贷款企业之间进行的做账处理行为，并未发生实际的款项往来，因此借新还旧的行为不成立。同时案涉1855万借新还旧的行为双方未签订书面的借款合同、也未签订保证合同，而于第二日即1988年12月31日被撤销冲回到原来状态。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案因各方均未实际履行主要义务，故借新还旧行为均不成立。借新还旧与一般的借款行为不同，存在二个不同的行为，即借新和还旧。同时借新还旧成立的认定，除了审查是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有真正的账款往来。本案根据重申法院查明事实，案涉借新还旧行为没有借款及担保合同，虽然建行作出放款和还款的账面处理，因为没有实际的资金往来，借新还旧不能成立。上诉人城镇公司及中房公司关于本案旧债已经消灭，案涉1585万贷款已于1988年12月31日通过借新还旧予以归还，信达公司通过债权转让的旧贷已经消灭，因此不享有诉权的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
苏州律师李旭精选自《最高人民法院商事审判指导案例》最高人民法院民事审判第二庭 编，主编 奚晓明 第五卷（上下）中国法制出版社2011年7月第1版
