【出处】检察日报
【关键词】民诉法修改
【写作年份】2011年


【正文】

　　本次民事诉讼法修改的一个中心议题是进一步导入检察监督，除执行监督外，还应涉及民事公诉、抗诉范围、抗诉的审级模式、申请再审事由、再审程序启动机制等五方面问题。

　　新一轮的民事诉讼法修改已步入快车道，它以崭新的姿态问世指日可待。本次民事诉讼法修改的一个中心议题便是：进一步导入检察监督权，强化其对审判权的监督力度，构建出更加合理的检察监督与司法审判的关系，以确保司法公正与司法权威。笔者认为，除执行监督外，本次修法主要涉及以下问题：

　　一、关于民事公诉问题

　　所谓民事公诉，实为检察机关提起民事诉讼之总称。与之相近的乃是民事公益诉讼的概念。民事公诉是从提起诉讼的主体视角而言的，民事公益诉讼则是立足于民事诉讼所涉利益的性质及其救济手段而说的。提起民事公益诉讼的主体有多个，检察机关仅仅是其主体之一，而检察机关所提起的民事公益诉讼，属于其民事公诉范畴。因此，民事公诉虽主要包括民事公益诉讼，但其范围较后者要广。笔者建议民事诉讼法修改中采用“民事公诉”一词，或者在此基础上并用民事公益诉讼的概念，用意在于：其一可以避免一些无谓争议；其二可以为检察机关实施更加广泛的诉前监督留有制度空间。

　　对于民事公诉的范围，笔者认为，鉴于我国民事公诉制度刚刚起步，其范围不宜过宽，否则就会导致对较为成熟的抗诉制度以及初有雏形的诉中监督制度的冲击和淡化，同时在检力应对上也会遇到难题。具体而言，其范围可以设定为以下种类的案件：(1)损害国家利益的案件。如关涉国有资产流失的案件。(2)环境污染案件。(3)侵害自然资源的案件。(4)损害不特定消费者合法权益的案件。(5)涉及众多当事人的巨型民事案件。(6)经济领域中的反垄断、反不正当竞争案件。(7)其他应当由检察机关提起民事诉讼的重大影响案件。

　　在对检察机关提起民事公诉进行制度构建时还涉及前置程序问题。检察机关提起民事公诉前，应当先行敦促、支持和建议其他适格民事经济主体提起诉讼，只有在其他适格主体均放弃诉权的情形下，检察机关才作为诉权行使的最后主体提起民事公诉。有了前置程序，检察机关的民事公诉权将成为维护国家利益、社会公共利益以及重要私权利益的最后堡垒。

　　二、关于抗诉范围的问题

　　抗诉是目前检察机关对民事诉讼实施法律监督的唯一形式，然而立法的局限性表现在它是被规定在“审判监督程序”中的，因此对其适用范围就导向了限缩性解释。然而，抗诉的本质在于启动法院行使审判权的程序，对其生效的法律文书重新审视，并对其所存错误加以纠正。凡符合此一监督特征，并具有重要性与可能性者，则皆适用抗诉制度。具体包括：

　　(1)根据二审终审制所形成的判决书，应皆可抗诉。

　　(2)适用一审终审制所形成的判决书。一审终审的案件以及法院作出的相应判决，同样也存在错误判决因而需加纠正的问题。在这里，民事诉讼法是存在缺陷的。因为它对于所有的根据一审终审制所形成的判决，均没有规定纠正错误判决的救济程序，而仅仅规定了“作出新判决，撤销原判决”的制度，但后一制度与程序不能涵盖和取代纠正错误判决的救济程序。

　　(3)关于裁定书的抗诉问题。对裁定能否提出抗诉，应当结合其实体标准和程序标准两个方面加以确定。实体标准又可归结为重要性标准。重要性标准，关键看三点：其一，该程序事项是否导致诉讼程序的产生、中止或终结，即能否使诉讼程序发生质的变动。其二，该程序事项是否直接影响当事人的实体利益保障。其三，该程序事项是否动摇或变更执行根据的有效性或其所包含的内容。裁定之是否具有可抗诉性，尚可辅之以程序标准。程序标准有二：一是看裁定是否具有可上诉性。二是看裁定是否可以申请复议。

　　根据上述标准，笔者认为以下裁定应归为可抗诉范围：不予受理的裁定；驳回起诉的裁定；管辖权异议的裁定；财产保全的裁定；先予执行的裁定；按自动撤回上诉处理的裁定；终结诉讼的裁定；终结执行的裁定；不予执行仲裁裁决的裁定；不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的裁定等。

　　(4)关于决定书的抗诉问题。决定书是解决诉讼中特别事项的法律文书。对于决定书能否抗诉，不能一概而论，而应视情形而定。就决定书所针对的客体来说，主要有两类：一类是诉讼中的特殊程序事项，比如回避的决定、诉讼期间的顺延等，另一类是司法行政事项，比如诉讼费用的缓交、减交或免交、对妨碍民事诉讼的强制措施等。笔者认为，凡仅仅关涉程序事项的决定书，若其存在错误，检察院均不可抗诉，而只能选择其他方式实施监督。而若决定书针对的乃是司法行政属性的事项，则应看它是否具有事件的独立性及其重要性。据此分析，民事诉讼法所规定的诸决定事项，仅有妨碍民事诉讼行为中的部分强制措施可以采用抗诉的方式进行监督。民事诉讼法第一百零五条规定：“罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。”这里的“决定书”，实为司法裁决书，直接关系到当事人或案外人的实体权益，其自身即构成了一个特殊的案件，因此当事人或案外人可以向上级法院申请复议，检察院也可以提出抗诉。

　　三、关于抗诉的审级模式问题

　　抗诉的审级模式无非可以划分为4种：(1)上级抗，上级审。简称“上抗上审”模式。(2)上级抗，下级审。简称“上抗下审”模式。(3)下级抗，上级审。简称“下抗上审”模式。(4)下级抗，下级审。此模式的准确表述应为“同级抗，同级审”，简称“同抗同审”模式。

　　笔者认为，在民事诉讼法修改时，应当将上述第(1)模式和第(4)模式结合起来，构建一个递进式的双轨机制。具体构想如下：第一步，实行“同抗同审”模式。凡当事人对法院生效裁判不满，希望检察院行使法律监督权进行抗诉的，应首先向同级检察院提出抗诉申请，同级检察院决定提出抗诉的，应向同级人民法院提出再审检察建议。第二步，实行“上抗上审”模式。同级人民法院对检察院提出的再审检察建议不予接受或者接受后再审维持原裁判的，若当事人坚持其抗诉申请，该检察院则应向其上一级检察院提请抗诉，由该上级检察院审查决定是否提出抗诉。“上抗上审”模式的续后出现与客观存在，不仅显现了检察监督锋芒的张弛有度，同时也为“同抗同审”模式作用的充分发挥提供了制度性保障，最大限度地避免了“反复抗诉，反复维持”僵局的形成，有助于实现维护审判权威与公正和监督权威与公正的“双赢”效果。

　　四、关于申请再审事由与抗诉事由的统一性与差异性问题

　　2007年10月修改民事诉讼法在再审事由的确定上发生了两点大的变动：一是再审事由的细密化，由原来的5项概括性再审事由细化为17项具体性再审事由。二是将当事人的申请再审事由与检察院的抗诉事由做了统一化处理，改变了过去申请再审事由多、而抗诉事由少的立法局面。

　　立法上的这样一种变动，引发了申请再审事由与抗诉事由是否应当具有统一性的理论争议，形成了等同论和差别论两种观点。笔者采扩大化的等同论，也即抗诉事由应当覆盖当事人申请再审事由，在此基础上尚应有其特别的抗诉事由。

　　原因在于：抗诉制度的直接功能在于确保当事人的申诉权的实现，而通过申诉权的保障，纠正法院生效裁判中的错误，乃其最终功能。在当事人申请再审遇到阻碍时，便转而寻求检察监督的程序保障。因此，无论当事人申请再审的事由为何，也无论其所针对的生效裁判中是否客观地内含着法院审判行为的瑕疵或错讹，对当事人而言，其当务之需乃是通过再审申请权的行使启动再审程序，而此再审申请权并非总是受到法院裁判的尊重。此时，检察机关的法律监督权便应发挥作用。检察机关法律监督权所指向的对象乃是再审申请权所遭遇的阻碍，而与生效裁判是否存有错误或是否需加变更并不直接相关。

　　同时，抗诉事由要多于申请再审的事由。其原因在于：在有的情况下，尤其在生效裁判是由当事人恶意串通而形成的情形下，法院错误的生效裁判不可能由当事人通过申请再审而被纳入审判监督程序的轨道加以纠正，而惟由检察机关依职权启动再审程序，方能达其目的。这主要有三种情形：一是生效裁判客观上损害了国家利益。二是生效裁判客观上损害了社会公共利益。三是生效裁判客观上损害了案外第三人的合法权益。除此以外，检察院依职权提出抗诉的法定事由，尚应包括重大程序违法的情形。

　　五、检察院的抗诉应成为再审程序启动的唯一机制

　　笔者认为，法院主动提起再审的权力应当予以否弃。这样不仅有助于强化法院司法的自信力和公信力，确保诉讼结果的安定性，而且也有利于使法院的审判权集中在正常的诉讼程序中行使，而断念于通过非常的诉讼程序进行亡羊补牢式的自纠。

　　当事人对法院裁判不满，应向检察院提出申诉，请求检察院发动法律监督权来对法院实施监督，而不是向法院提出再审申请。由检察院直接受理当事人的申诉案件，至少有这样几个优势：其一，减轻法院受理申诉案件的负担。其二，有助于对申诉的当事人做服判息诉的工作。其三，有利于保障当事人的申诉权、再审申请权或再审诉权。当事人向检察院提出申诉，如果确有理由，检察院会毫无顾虑地向法院提出抗诉，而且，检察院提出的抗诉，必然引起再审程序的启动，而不会遭到法院的驳回。不仅如此，在再审程序被启动后，检察院还继续参加再审程序的全过程，实施同步监督，这样也有利于法院对再审案件作出客观公正的裁判，从而纠正原裁判中的错误或不当。也就是说，当事人向检察院提出申诉，不仅可以获得有力的程序保障，而且还可以得到有效的实体保护，从而使当事人得到全面的司法救济。




【作者简介】
汤维建，全国政协委员、中国人民大学法学院教授。