【出处】《当代法学》2011年第6期
【摘要】在法理上，检察机关是司法机关，在刑事诉讼中统一适用法律。从历史看，检察机关一直充当法律守护者的角色。从现实看，检察机关对审判活动的监督权不会使司法权威受到影响。因而，我国检察机关赋有法律监督权具有法理基础和现实必要性。
【关键词】检察机关；法律监督权；检察权；司法权
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、检察权是行政权还是司法权？

　　（一）我国检察权是司法权

　　存在检察权是行政权或司法权之争并不奇怪，我国台湾地区学者林钰雄在其《检察官论》中指出：“检察官向来最重要的职务范围，为刑事诉讼。……检察官应如何执行刑事诉讼职务，可能有几种不同的对立观点，而从刑事诉讼史亦可知，此等观点之辩证，自始与检察官制相生相随，要之如下：

　　1、检察官应依“法定主义”或“便宜主义”之准则行事？

　　2、检察官应为“诉讼一造当事人”抑或“法律的守护者”？

　　3、诉讼之发动应采“公诉独占”制抑或“私人追诉”制？

　　4、检察机关应为“独立自主”之官署或“受指令拘束”之机关？

　　此乃自检察官制在欧陆创立以来，最具爆炸性之对极观点……并延伸为目前各界针锋相对的“检察一体”（行政官说）—“检察独立”（司法官说）问题。检察官到底应属于行政官还是司法官，反映了一种价值取向：即是否允许行政权对司法权的侵入。”{1}(P13)

　　我国大陆学者对于检察官法律地位及其诉讼职能之争，也大体可归结为以上几种观点的大碰撞。一些学者质疑宪法所规定的检察机关法律监督权的观点，实质上关系到检察权的定性问题，同时也关系到司法改革的基础性问题。

　　“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，这是我国宪法对检察机关的性质、地位作出的明确规定。宪法还同时规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权、人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。由此可以推断出，人民检察院也是独立适用法律的机关，检察权应当属于司法权。当前一些学者在分析我国的检察权时，总是试图从三权分立的原理出发，在行政权和司法权两者间为检察权寻找归属。在实行“三权分立”的西方国家，立法权、司法权、行政权分立而相互制衡。检察官与政府一样，被认为是政府公共权益的维护者，检察官被视为行政部门派往各级法院的代理人，在日本、德国等很多国家，检察机关称作为“公共起诉人办公室”，一些国家曾采用审检合署方式，后来才将检察机关从审判机关分立出去。

　　我们不能用西方国家的“三权分立”的宪政理论来解释社会主义中国的检察权性质，必须把它置于中国的宪政体制下来看待。我国单独设立专门的法律监督机关的出发点在于：法律监督作为人民代表大会制度统领之下的一项权力，主要定位于一项权力制约机制，它主要依靠诉讼的手段实现对权力的制约。也就是说，国家为了实现一元政体下的权力制约，需要把维护法治作为一项独立的权能，并且需要一个经常的监督机构来实现。应当说，审判权是典型的司法权，但司法权又不仅仅表现为审判权，检察权也是一种司法权。检察权在适用法律过程中行使的各项法律监督权，是司法权的一种表现形式。司法权对于纠纷的处理权包括确认事实、适用法律、进行惩处的权力，而检察、侦查所确定的事实是审判的前提，适用法律才是审判的任务，进行惩处则是执行权的内容，司法活动包括上述一系列内容，割裂检察权与审判权之间的关系，是一种形而上学的机械主义观点。

　　（二）公诉权与法律监督权的兼容

　　一些持“法院中心论”的学者认为检察官不能身兼公诉人和法律监督者两种身份，此种观点有失偏颇。其一、检察机关提起公诉时，是以国家代言人的身份出现的，不同于诉讼中有利害关系的一方当事人，而检察机关作为法律监督者身份出现时，同样代表的也是国家，这种抽象和虚置化的身份使其兼具两种身份成为可能。所谓一个司法机关不能承担多重职能的观点，是不符合国际国内发展实际的。如前所述，即使在奉行三权分立的西方国家，立法权、行政权和司法权之间也不是径渭分明、互不交叉的。如英国上议院享有国家的司法终审权。{2} (P59)美国最高法院的法官有宪法解释权。{3} (P105)而法国行政机关已经越来越多地行使其行政司法的权能。在我国，法院也同时承担审判和执行职能。所以，以身兼两种职能来否定检察机关的刑事诉讼监督权是站不住脚的。

　　其二，检察官的法律监督权与控辩平等原则并不存在冲突。检察官通过出庭控诉犯罪是对刑法这一实体法的监督，同时法律监督还包括对程序法的监督，如对庭审中的诉讼违法活动进行监督，并且这种监督更可能是为了维护被告人的利益，而不是为公诉人增强控诉力度，因此也不可能破坏控辩双方的诉讼平衡。此时可以将“公诉人”和“法律监督者”适当地予以剥离。从哲学范畴的辩证法来看，任何事物都不可能是绝对的。控辩平等要求法官中立，但为了诉讼效率起见，又不可能不规定“法庭审理过程中，合议庭可以对证据调查核实”。我们常说，没有监督的权力必然招致腐败。我们不能因为强调司法权的所谓终局性和独立性而否定对审判权的监督。目前社会上要求对法院进行监督的呼声较大。这种监督决不能从法院内部寻求解决，而只能从外部寻求最佳监督途径。在目前宪法赋予检察机关为法律监督机关的现实基础上，我们没有必要再舍近求远。由检察机关法律监督的手段、方式所决定，检察机关的法律监督职能是通过司法性的活动来实现的，所以，检察机关也应当是国家的司法机关。将检察权归属于司法权，一方面有利于保障检察权行使的独立性，防止行政干预；同时也有利于确认其法律维护者的地位，与西方国家将检察官当事人化的做法相区别，以促进检察活动的客观公正。

　　二、检察官应为“诉讼一方当事人”抑或“法律的守护者”？

　　（一）英美法系检察官有限的监督职能

　　在英美法系，英国的检察官自其产生之日起，就只是作为国王的法定代理人，向国王提供法律咨询和参与诉讼，而不承担法律监督职责。英国自1066年被威廉公爵征服时起，政治上就已实现统一，随后的法制统一任务，主要是依靠英王设置的王室法院的法官们进行巡回审判，通过判例法来实现，因此，英国在法律渊源上表现为判例法，法官具有造法功能，因而具有很高的社会地位，司法至上的权威不允许有更上位的监督者，检察官对侦查也不具有领导、指挥和监督的权力。尽管如此，传统上职权较小的检察机关，也逐渐加强了检察机关干预社会生活的作用。检察机关也逐渐对审判权具有有限的监督职责。在美国，即使发现新的犯罪证据，也不允许检察官对无罪和罪轻判决提出上诉，但对犯有可诉罪的被告人被宣告无罪释放时，总检察长有权提请联邦参议院就该案的法律问题进行复议；地方检察官有权要求地方复审法院复议判决中的法律错误。在英国，虽然1985年《犯罪起诉法》才确定了检察机关的公诉权，但对行政法律的实施及政府行为的法律监督职能却很全面。{4} (P20) 1988年《英国刑事审判法》规定，检察官可就过于宽宥的量刑提出上诉，但只有在检察长授权的情况下才可这么做。{2} (P30)

　　（二）大陆法系检察官的法律守护人地位

　　大陆法系检察制度最早诞生于法国、德国等国家。检察制度创设的目的有三个：一是废除当时的纠问制度，确立诉讼上的权力分立原则。二是控制警察活动的合法性，以受严格法律训练及法律拘束的检察官控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。三是守护法律，使保护人权贯穿于整个刑事诉讼程序。

　　早在14世纪初，法国国王腓力四世将国王代理人改称为检察官，从而诞生了现代意义上的检察制度，当时的检察官就被赋予了两种职权，一是以国家公诉人的身份对犯罪进行侦查，批准对被告人的起诉，参与法院的审讯，一是代表国王对地方行政当局进行监督，成为国王在地方的耳目。{5} (P71)在此后的发展过程中，检察官行使法律监督权的职能得到了空前的发展，检察官可以指挥司法警察、监督预审法官。检察长负责监督在上诉法院整个辖区内适用刑事法律，检察官可以为国家利益上诉，也可以为被告人利益上诉。其目的在于对基层法官所作裁判中发生的法律上的错误进行审查、纠正，保证法院判决的统一，保证对法律的尊重。{6}在日本，《检察厅法》明确规定，检察官有权监督法庭审判的程序活动，并运用声明异议和抗告的方式行使监督权，同时监督审判的执行。{7}在大陆法系国家，检察制度的主要功能是守护法律。也即检察官在执行职务时，应严格遵守合法性及客观性之义务，追求客观真实和程序正义。检察官一方面须实现“国家法之意志”，另一方面须同时为被告之利益。此为检察官执行职务时之最高准则。“法律守护人”其实就是法律监督者的又一个名词而已。

　　我国法律制度体系深受大陆法系影响，因而检察官更接近于法律守护人的地位，而与英美法系国家将检察官定位于诉讼一方当事人大相径庭，效仿英美法系国家将检察机关定位于公诉机关的论点是不符合我国诉讼发展规律的。

　　三、俄罗斯检察机关已经摒弃了法律监督职能吗？

　　我国检察制度大部分移植于前苏联，自产生起，即参照苏联的模式被赋予了全面法律监督的职能。有质疑检察机关法律监督权的人认为，随着前苏联的解体和东欧巨变，其检察机关已经相继通过司法改革摒弃了法律监督的职能。而据笔者所掌握的资料，事实并非如此。

　　俄罗斯经历了意识形态和社会制度的大震荡，其检察制度也几经变迁，作为社会主义国家，我国在法律渊源上与前苏联一脉相承。因此俄罗斯检察制度在近年来的发展确实对我国很有借鉴和启迪意义。苏联解体后，俄罗斯政治法律制度发生变革，根据1993年宪法，俄罗斯建立了西方式三权分立的总统制国家权力体制。在检察制度方面，围绕构建何种模式的检察院发生了激烈的争论。争论的焦点是监督职能的存废或加强与削弱的问题。争论的结果是，1993年宪法继续肯定检察机关集中、统一的监督机制，把检察权规定为司法权。1997年4月15日，联邦国家杜马审议通过了由国家杜马和司法改革委员会起草的俄罗斯联邦刑事诉讼法典草案，继续保留了检察机关行使法律监督职能的规定。俄罗斯实行检察长负责制，联邦各级检察院的检察长一方面亲自或指挥调查和侦查，决定刑事案件是否向法院移送起诉，参加法庭审判活动支持公诉；另一方面，检察长有权对调查、侦查和执行法律情况进行监督，对于法庭审理时所发生的问题有权提出意见，对刑事判决执行合法性进行监督。也就是说，检察长负有侦查职能、控诉职能和法律监督职能。

　　《俄罗斯联邦检察院法》也于1996年、1998年和1999年分别进行了修改，其特点是，检察机关作为司法机关享有广泛的法律监督权。1．检察机关不仅具有在刑事诉讼中侦查监督、审判监督、执行监督权，在民事诉讼中也享有监督权（包括民事执行监督权）。2．规定检察机关向宪法法院提出对国际条约、联邦法律和其他规范性文件的宪法审查权。3.进一步明确检察机关的监督对象包括一切执法机构。4．检察官有权在诉讼的任何阶段参与法院审理案件的活动，有权从法院调取任何一个已经发生法律效力的案件，如果认为法院的判决和裁定违法或者没有充分依据，可以对法院的判决和裁定向上一级法院提出上诉或者在监督程序中提出异议。5．检察机关建立独立的组织体系并实行上下垂直的体制，以利于检察监督权的统一行使。检察官和法官一样作为国家司法官员，享有同等的待遇和保障，具有相同的任职要求。{8}(P54)据此，俄罗斯检察机关与我国检察机关的地位和作用类似，但其监督措施比较严密，监督力度和措施也远远超过我国。2002年7月1日生效的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》又一次对原有的诉讼制度作了较大的改革，引入了控辩式的诉讼模式，确立了一些新的原则和制度，如国际法优先原则、司法审查原则、辩诉交易、沉默权等，法官职能从“查明事实真相”改为“为控辩双方履行义务，行使权利创造条件”，这其实与我国1996年刑事诉讼法的修改有诸多相同之处，其最大的特点也体现在没有放弃检察机关的监督职能。{8}(P80)

　　由此看来，断言目前检察机关只能是纯粹的公诉机关，检察机关只能行使公诉权是不切实际的，忽视检察官的法律守护人身份，硬性定位为一方诉讼当事人既不符合大多数国家的情形，更不符合中国的情形。即使在传统职权较小的英美法系，检察机关的权力也在逐步延伸。这似乎与时下我国缩小检察机关职能范围的个别论调相去甚远。

　　四、检察机关对审判活动的监督权是否会使司法权威受到影响？

　　反对检察机关法律监督权的观点认为，法律监督者是“法官之上的法官”，由检察官行使法律监督权将影响司法的权威。笔者认为，检察机关的法律监督权具有程序性和事后性的特点，法律监督并无实体处分权，仅仅是一种启动救济的机制，根本不会影响到司法机关的权威。法律监督并不存在“法官之上的法官”，或“法院之上还有一个监督者”。

　　从一般心理来说，公诉人提起的诉讼，如果没有得到法院的支持，或许会利用其同时拥有的法律监督权提起抗诉，但是这一权限受到法律的诸多限制，首先，他的抗诉要得到其上级检察机关的认可—刑事诉讼法规定，抗诉案件不能向同级人民法院提出。二审抗诉案件要向上级人民法院提出，上级检察机关认为抗诉不妥可以要求下级人民检察院撤回；再审案件由其上级人民检察院向同级人民法院提出。其次，他的权限仅在于提起抗诉，其主张是否能够得到支持，最终还要取决于法院的判决。再次，人民代表大会及常委会对检察机关的监督权、公安的复议复核请求权，都是对检察权的制约，这是检察权和审判权相互监督和制约的集中体现。检察官本身受到诸多制约，并非为具有绝对权威的法律监督者，也并非为“法官之上的法官”或“法官之上还有一个监督者”。

　　检察机关的法律监督权具有专门性、诉讼性、程序性、事后性和最低保障性等特征，现行刑事诉讼法赋予检察机关的各项权力都是程序性权力，没有实体上的裁决权，因此根本不会对审判权的独立性及终局性产生所谓的“威胁甚至是破坏”。当然，检察机关在行使法律监督权时，必须注意在保障法律监督效果的同时，维护法院判决稳定性、确定性和连续性，保证其终局性和既判力，防止抗诉权的滥用。为树立公众对司法的信心，对法官恣意或有徇私舞弊、收受贿赂的行为应着力进行抗诉直至对其行使职务犯罪侦查权。对于实践中存在的检察官重控诉轻保护的倾向，主要是思想观念问题，可以通过提高认识，完善必要的程序保障加以解决。{9}尽力纠正实践中抗轻判不抗重判、抗实体不抗程序的做法。




【作者简介】

李国明，单位为检察日报社理论部。晏向华，单位为检察日报社理论部。




【参考文献】
{1}林钰雄．检察官论[M]．台北：学林文化事业有限公司，1999.
{2}王晋，刘生荣主编．英国刑事审判与检察制度论[M]．北京：中国方正出版社，1999.
{3}潘华仿．英美法论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997.
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{5}周其华．中国检察学[M]．北京：中国法制出版社，1998.
{6}[法]斯特法尼．法国刑事诉讼法精义（下）[M]．罗结珍译．北京：中国政法大学出版社，1999.
{7}阎晓君．日本的检察制度[J]．国外法制信息，1997, (4).
{8}张寿民．俄罗斯法律发达史[M]．北京：法律出版社，2000.
{9}徐益初．从我国检察机关的发展变化看检察机关定位[J]．人民检察，2000, (6).