【出处】《法学》2011年第10期
【关键词】社会管理创新；过程正当化
【写作年份】2011年


【正文】

　　社会管理创新的法律关切当然离不开使之法治化的诉求和企图。而法治除意味着为保障个体自由而制约国家权力的实质指向之外，其形式上非常重要的品德在于强调过程本身的正当性，强调过程本身的正当以实现结果的正当。法治与德治、人治等治式的重要分野或许不在于实质内容，而在于拥有完备形式要素的法律可通过高度形式化、程序化的运作以实现过程本身的正当，并经此形成和证成结果的正当。以法治视角观照社会管理创新，过程本身的正当化应得到应有强调，其应成为社会管理创新的取向和进路。

　　一、社会管理创新与过程正当化取向

　　社会管理创新是因应我国转型中矛盾凸显、冲突加剧、群体性事件频发，而旧的社会管理结构不能有效回应、新的社会治理结构又未能生成的现实而提出的。相对于社会变迁和自下而上的公民维权运动对传统社会管理模式的冲击而言，这一回应无疑带有某种被动或无奈的意味。这种被动或无奈既与政治合法性追问所带来的迫促有关，又与以传统为支撑经现实不断刷新的目的思维、结果思维契合，造就了今天以压倒一切的“维稳”为社会管理创新之目的的主导性倾向。社会管理创新的任务被定位为“有效地协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定”，其最终的落点是压倒一切的“维稳”。而问题在于，这种直扑目的却很少在乎过程本身的正当性的操作常常是南辕北辙、欲速不达，各地“维稳”成本日益攀高，然矛盾和冲突非但未缓和反而加剧几成较为普遍的事实即为明证。[1]

　　对这一倾向的反思，首先是实质性的，即对实质性目的的质疑：“维稳”是否应成为压倒一切的至上目的？显然，回答应是否定的。因为，单纯的稳定，特别是以挤压个体自由空间为代价的稳定，在现代法治的思维和制度框架内是难以获得认受的。如果社会管理创新存在至上目的，其只能是个体尊严和自由的实现。其次，反思是过程性的，即社会管理及其创新是一个过程，今天在世界范围内作为趋势被强调的“善治”不仅被视作过程，且是以过程为指向的。因此，以善治为追求的社会管理创新必须是过程思维、过程关注、过程正当化取向的。在全球治理委员会1995年研究报告对治理的定义中，治理更多是在公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的持续互动过程的意义上被界定的，[2]其所包含的四个特征中，有两个是对互动过程的强调，即治理不是一整套规则，也不是一种活动，而是一个过程；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。[3]可见，现代社会治理是强调过程取向的，因而只有真正关注过程，致力于过程本身的正当，才可能契合现代社会治理的本性。

　　社会管理创新之所以应关注过程，以过程本身的正当化为取向，是基于以下几个方面的原因。

　　1．过程具有实在性。在“人不能两次踏进同一条河流”的经典命题和黑格尔绝对观念自我发展过程及其外化的体系化表述中，在马克思“人们的存在就是他们的现实生活过程”[4]和恩格斯“世界是过程的集合体”[5]的论断里，都表达了“世界是发展过程”的思想，强调了世界的过程性。而在现代着名哲学家怀特海创立的过程哲学[6]中，过程是具有本体意义的实在，[7]“世界的实在性在于它的过程性，过程就是世界，世界就是过程；过程就是实在，实在就是过程”。[8]过程哲学将过程做本体化处理的哲学解释对于我们认识过程和程序本身的实在性和相对独立性极富启发意义，对于我们强调社会管理创新的过程取向同样颇具助益。显然，管理不在于管理主体，也不在于管理对象，而在于关系和过程。过程不是达成外在目标的工具，其本身就是实在，社会管理在制度安排、决策选择、规则设置和程序设计中就不得无视过程，将过程视作结果的附庸，而必须关注过程，认真对待过程，不断充实过程要素，使过程不断正当化。

　　2．过程具有当下性。过程的实在性引申出当下性和现实性。过程总是在一定的时间和空间中展开的，是特定时空中的每一当下，每一当下的现实实在。相对于结果的未可预期或目标的宏大悠远而言，过程是更为切实、当下和现实的，是可感可见可欲可触摸有质感的，因而是更能够被寄托现实期待也更可能被兑现和实现的。社会管理创新作为过程，其实在性就体现为一个个相对确定的当下的现实过程，体现为有关社会管理的每一项公共决策、立法、行政决定、司法裁决、自治规则的制作和实施过程，体现为在这样的决定的制作和执行过程中每一主体特别是个体和作为个体集合的社会群体的地位及如何被对待。社会管理创新的目的和价值正是通过这一个个当下的现实过程实现的。不仅如此，对可见的当下的过程的评价尺度和标准也更易沟通和获得共识，所谓“看得见的正义”正是此意。

　　3．过程具有可控性。过程的当下性在相当意义上意味着可控性。但过程的可控不只在于其可见可感可直接亲历，过程的可控还在于过程是实时、连续、累积、前一环节对后一环节构成牵制关系的，因而过程控制[9]是过程本身的牵制性控制。不止如此，过程本身具有条件性和开放性，包含着一系列动态变量和条件，受不同变量和条件对比关系的左右，生成的结果是不确定、未可预期的；但同时，过程的每一环节都存在可测量、可调整、可控制的节点，可以进行条件和要素投入输出的调整，从而使得结果的生成在相当程度上变得可控。现代社会管理作为公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的互动过程，在时间维度上，每一互动环节都对后一环节构成牵制；在空间维度上，个人或社会与国家分化的程度以及相互关系纳入法律框架的程度等都作为相当重要的条件变量控制着社会管理目标的生成。显然，人们能够更确定地把握的更可能是过程本身，甚至可以说，控制了过程，也就在相当意义上控制了结果。借助于过程的可控性以限制和修补实体内容和结果，应是社会管理创新的明智取向。

　　4．过程具有反思性。过程所以可控，还源自其发现性、试错性、反思性和回应性。过程通常不会总是向着所谓预设目标线性地发展下去，而是在进程中不断发现、试错、回馈、反思、修正和调整，在这一过程中，所谓目标也获得不断被修正和校调的机会。借助过程的反思性来修正校调实体内容和结果，是社会管理创新应以过程正当化为取向的重要因由。

　　5．过程具有生成性。“现实世界是一个过程，这个过程就是各种实际存在物的生成。”[10]并且，“‘现实实有’是如何生成的构成了这个现实实有是什么……它的‘存在’是由它的‘生成’所构成的。”[11]过程的实在性、独立性、反思性意味着目标和结果只存在于过程之内，是由一个个当下的切实的过程生成的。离开生成过程，就不存在真实而具体的实在。因而那种只要目标或结果“正当”，手段上可以无所不用其极、过程上可以在所不惜的社会管理创新，往往目标或结果上的正当也值得怀疑。

　　6．过程具有证成性。过程的生成性同时也意味着其对于结果或目的的证成性。目标或结果不能证成过程，反而是要由过程本身来证成的。因而，社会管理创新在结果或目的上的正当，恰恰是要由过程本身的正当来说明的，而不是强势话语操纵者只要预先宣称目的或结果正确，就可以为其对个体权利的戕害过程证成。在这个意义上，长期被奉为圭臬的“不管白猫黑猫抓住耗子就是好猫”之论或许是特别值得反思的。

　　二、社会管理创新与过程正当化进路

　　如前所述，社会管理创新是因应我国转型中矛盾凸显、冲突加剧的当下现实提出的，而矛盾和冲突多因利益分化、诉求歧异、价值多元而起。在利益和价值多元态势下，试图以某种预设的实质性价值或大一统意识形态作为公共选择和判断的前提或根据，实现价值一统和舆论一律，是相当困难的。并且，在中国当下社会力量对比悬殊、制度条件尚未完备、经由正当化过程达成价值共识的程序性平台尚付之阙如的结构中，过分强调某种预设的实质性目标和价值，极可能为某种超程序的权力及权力话语一锤定音提供存续理由。[12]因而，“最重要的作业不会是加强道德论辩，而不得不反其道行之；应该增进的也不是实质性，而是形式性以及正当过程。”[13]即把关于实质性价值的探讨和制度保障都建立在沟通过程以及论证规则的合理性的基础上，经由正当过程达成最起码的共识，并由此形成公共选择的决定以获得承认的正统性。所谓社会管理及其创新的过程正当化进路正是此意。

　　首先，社会管理创新切近正当化过程的基本进路是对过程本身的塑造，这一过程应被塑造为公开性过程、参与性过程、包容性过程、话语过程、理性过程和反思性过程。

　　第一，公开性过程。公开、透明、开放是现代社会善治的基本要素，[14]其所体现的公共理性是现代统治和治理的合法性基础。不仅如此，公开本身还是一种反思纠错机制，它使得管理决策和行动被置于众目睽睽之下不敢过于恣意，也使得失误更易被发现和纠正。这里所强调的公开性过程意味着：（1）社会管理的决策和行动，无论来自社会自治组织抑或来自政府特别是政府时，都应以公开为原则，保密为例外，且保密的范围、期限、方式都应以经由正当程序（即公开、透明、充分论证、互动参与的程序）制定的法律为据。这意味着，公开特别是政府资讯信息的公开应是制度性、程序性安排，不得由政府自行决定，更不得滥用“涉密”借口。[15]（2）公开不只是指公共决策结果的公开，尽管这也是必需的；公开性过程特别指向的是决策制作过程和程序本身的公开。因为使个人或公众对与自己利益关涉的决策过程一无所知却要承受决策带来的后果（无论有利抑或不利），是对人的主体性的漠视和侵损。（3）公开还意味着传媒的开放，即以宪法所确认的言论、出版等表达自由为据而形成的公众可以利用的公共论坛或言论空间的开放。开放的前提是媒体的独立、社会化和切实的法律保障。媒体就其本性而言是属于社会的，是市民社会的特殊成员或代表，应拥有相对于官方的不依附地位和独立属性。因而，为言论、出版、新闻自由提供法律保障，制定真正保障表达自由的《出版法》、《新闻法》是题中之义。（4）公开应体现为一系列具体机制的设置，包括资讯信息特别是政府资讯信息（尤其是涉及过程和程序的资讯信息）的公开机制以及不依法公开的责任追究机制、信息的自由获取和传播机制、公共论坛的开放机制，等等。为这些机制的设置提供条件和便利，是政府的职责和义务，不能有效履行，应有法律上的投诉和问责。

　　第二，参与性过程。现代社会管理是政府、社会组织和个人就公共事务、公共选择采取互动行动的过程，因而参与是其关键词。这种参与是自由、平等、实质性参与。第一，自由参与首先意味着个体和公众的参与是自由自愿的，既不被强迫也不受非法限制；其次意味着参与不只意味着同意和承认，也把异议、反对和批评制度化地包含在内，因为“只有当承认和异议同时制度化时，承认才能成为排除了超越之力的法治秩序的真正可信的价值根据。”[16]第二，平等参与首先意味着同样作为社会管理主体的个人、社会组织和政府在公共事务管理和公共选择方面拥有平等的参与权，是平等的公共决策选择的参与者。在利益、价值多元态势下，没有真理和正确的事先预设，有的只是在正当过程、沟通理性和论证规则安排下不同主张诉求的论辩、交涉和妥协，以及经此达成的最低限度的共识，因而所谓谁主导谁参与的设定其实暗含了谁当然握有真理的前提预设。其次意味着参与是公平的，它包括决定者的中立地位、信息和证据的对等和公开、类似情形类似处理和对少数反对派、弱者和处于不利地位的人以特别的权利武装。第三，实质性参与意味着参与应实质性地影响结果，程序的结果必须从程序过程中形成和产生，程序的结果中包含程序参与者的参与因素。为自由平等实质性参与设置和完善一系列具体机制，如立法辩论、立法游说、立法和行政听证制度，论证、商谈和谈判规则，决定者中立、案卷排他、说明理由制度等，是社会管理创新特别需要努力为之的。

　　第三，包容性过程。这里的包容应是规则和程序意义的包容，首先意味着对少数的尊重和把异议与反对纳入制度性公共论辩框架，给少数、异议者、另类者、反对者以话语和抗辩的空间和机会。其次意味着把冲突甚至激烈的社会冲突纳入（法律的或非法律的）规则和程序框架，使社会冲突解决规范化、程序化甚至技术化。因而，论辩规则、谈判机制、司法或非司法的纠纷解决机制、公民诉愿程序以及为言论出版集会结社游行示威自由等表达权实现提供条件的一系列制度的建立和完善，是极其重要的。

　　第四，话语过程。这意味着现代社会治理是建立在理性话语而不是暴力之上的，因此，信息分享和话语沟通应贯穿管理过程。而且，话语过程不是强势一方自说自话，弱势一方只输出“听从”功能，而是对话的过程，是平等的商谈、论证、抗辩、交涉。因而，对话商谈规则、论证规则、理由说明规则、谈判机制、诉求表达机制、异议尊重和纳入机制、冲突的规范性解决机制的完善以及公共论坛的设置等，是社会管理创新必须着力为之的。

　　第五，理性过程。公开、参与、包容、话语过程本身就是理性的，理性还意味着社会管理创新在过程上应尽可能符合理性、逻辑和常识，如公共事务的处理必须公开进行，受决定影响者应能参与决定制作过程，决定者中立，立法和决策不应有使特定某人因此受损或获益之刻意，决定应建立在充分信息和论证基础上，程序设计应考虑人的功利计算，等等，它们所以被视作正当过程，不止因为它们体现对尊严的尊重，也与最基本的理性计算、逻辑和常识相契合。

　　第六，反思性过程。如前所述，过程本身就具有一定的反思性，正当过程因公开、参与、包容、话语和理性等要素的充实而具有更自觉的反思和回应性。社会管理过程中的对话商谈、论辩谈判、理由论证、信息反馈、决策或立法的修补废、权利救济、政府问责、国家赔偿等机制的设置，促使国家、社会和个人在互动博弈与交涉妥协中反思各自的诉求和主张，在不断的试错和校调中做出各自理性的回应，使社会管理成为真正的互动善治过程。

　　其次，社会管理创新切近过程正当化的进路还包括对过程正当化实现条件的营造，条件是多方面的，限于篇幅，这里只简要强调如下三点。

　　第一，区隔与分权。其是指私域与公共空间的区隔、公共空间中社会自治与政府介人的区隔以及个人与社会的分权、社会与国家的分权、国家权力之间的划分和制衡。没有这种区隔和分权，别说是社会管理创新，甚至真正意义的社会管理乃至社会本身都不存在。而这种区隔和分权在当下意味着政治体制和社会结构的变革，显然，政治的解决具有先决意义。在这种变革未能从根本上发生之时，应特别强调这样两个原则：一是国家权力对社会管理介入的辅助性。社会管理首先应是社会自治，只有在涉及公共事务而仅靠社会自治又无法完成时，国家动员政治、组织、财政和物质资源的介入才为必要。二是国家权力在思想道德观念领域的无为和克制。政府对意识形态、思想道德、舆论的纯化与净化[17]的所有努力都是有悖于现代社会治理的法理的。

　　第二，社会组织的培育和成熟。区隔和分权与社会组织的成熟是互为条件和支撑的，没有社会组织的发育成熟，便无真正意义的区隔和分权。面对强大的国家，个人的力量往往是微不足道的，因而只有通过组织化的社团体系，个人的诉求才能够成为集体的愿望，方可以获得正当表达的渠道。因而，社会团体的独立自治、结社自由的法律保障，这些本为法治社会常识的东西，在当下还需付出艰辛的努力来营造。

　　第三，司法独立。现代司法是正当过程的典型范本，具有示范意义，且在作为权利保障的最后一道防线的意义上，其也是社会管理创新过程正当化的“兜底性”机制，而其得以正当化运作的根本保障则在司法独立。关于此，中西着述汗牛充栋，不需赘述，作为常识，这里只作提及即可了。




【作者简介】
孙莉，单位为苏州大学。


【注释】
[1]有关数据可参见陈用龙：《深化社会管理创新的法治思考》，《岭南学刊》2011年第1期；笑蜀：《部分地区维稳经费甚至超过民生支出》，《东方早报》2009年6月26日；潘洪其：《高昂维护社会稳定成本为何难降》，《东方早报》2009年6月26日等。
[2]参见俞可平：《治理和善治引论》，《马克思主义与现实》1999年第5期。
[3]同上注。
[4]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第71页。
[5]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第244页。
[6]过程哲学也称活动过程哲学或有机体哲学，亦被认为是一种建设性后现代主义哲学。其以机体概念取代物质概念，主张世界即是过程，认为机体有自己的个性、结构、自我创造能力，机体的根本特征是活动，活动表现为过程，因而整个世界就表现为活动的过程。讨论过程哲学在思想史上的可能地位及其意义和局限，是笔者无力完成的，然这一哲学解释世界的方式对本文所要强调的基本立场来说构成一种重要启示和参照，则必须承认。
[7]这样一种在本体论意义上谈论世界的过程实在性的哲学，相对于先前关于过程的思想，应被看作是“明显地不同于传统西t方哲学的解释方式”。因为，以往对于过程往往不是在本体论的意义上强调的。参见杨富斌：《怀特海过程哲学思想述评》，《国外社会科学》2003年第4期。
[8][英]阿尔弗雷德·诺思·怀特海：《过程与实在》，杨富斌译，中国城市出版社2003年版，第28页。
[9]在工业领域存在所谓过程控制（process control），即指以温度、压力、流量、液位和成分等工艺参数作为被控变量的自动控制，其也被称为同期控制或实时控制。
[10]同前注[8]，阿尔弗雷德·诺思·怀特海书，第38页。
[11]同上注，第40页。
[12]参见季卫东：《法律程序的形式性与实质性—以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。
[13]同上注。
[14]善治的基本要素被归纳为：合法性、法治、透明性、责任性、回应、有效、参与、稳定、廉洁和公正。参见前注[2]，俞可平文；俞可平：《民主与陀螺》，北京大学出版社2006年版，第84～86页。
[15]根据今年“两会”财政部的承诺，财政部将公开2011年中央预算部门“三公经费”预算总体情况，中央部委相应公开本部门的“三公经费”预算。然截至7月13日，只有不到十个中央部委公开了“三公经费”，尚有90％的部门未公开，并对何时公布表态不一，更有部门声称其涉及“国家机密”不予公布。参见叶檀：《大部分中央部委不愿公开三公消费 预算已成机密》，《南方人物周刊》2011年7月29日；王传言：《当“国家秘密”成为三公消费的挡箭牌》, //sp.ycwb.com/2011-08/23/content-3539833. htm, 2011年10月7日访问。
[16]季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版．第11页。
[17]这种努力体现在荣辱界限的设定、道德建设工程的实施以及与对主流典论、主流价值体系、主流宣传阵地、主旋律、思想统一、舆论导向、阵地意识的强调相伴随的对传媒、网络的控制中。