【出处】《法学》2011年第8期
【摘要】著作权集体管理组织以集中许可的方式，使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下，解决权利许可中的交易成本问题。但在著作权集中许可机制的运作中，权利集中与权利排他往往是相矛盾的，因此需对著作权集中许可机制进行合理设计，在发挥概括许可信息成本优势的同时，从交易地位与许可渠道两个方面规制著作权集中许可机制。一方面通过非专属许可的方式，使权利人的个别许可与集体管理组织的概括许可并存，另一方面要求集体管理组织自身提供多类型的许可模式供使用者选择，以避免因许可机制僵化造成的垄断和无效率。
【关键词】著作权集体管理组织；集中许可；著作权许可；概括许可
【写作年份】2011年


【正文】

　　在如今的著作权产业环境下，大量的著作权许可都涉及了多数权利人与多数使用者之间的交易关系，而依赖传统的许可方式，权利人与使用者都无法承受个别许可所带来的高额交易成本。著作权集体管理组织将分散的权利予以集中，降低了使用者的搜寻与协商成本，并通过设置独立的机构，分担权利人的监管与执行成本。申言之，著作权集体管理组织的本质是一种集中许可机制，旨在应对日趋繁复的著作权交易。

　　虽然著作权集中许可机制的基本功能是降低许可中的交易成本，但随着社会环境与技术条件的变化，其自身产生的交易成本问题开始凸显。首先，在正当性问题上，著作权集中许可机制面临新技术的挑战，与数字时代的新兴许可模式相比，其在交易效率上是否具有优势，是证明它仍然具有适用价值的前提条件；其次，在制度构造问题上，著作权集中许可机制面临垄断问题的困扰，集体管理组织的制度变革史也是一部反垄断制度发展史，[1]如何在立法设计上克服因集体管理组织垄断地位导致的权利滥用，是实现著作权集中许可机制交易效率的制度保证。值得注意的是，发达国家的著作权集中许可机制经过百余年的完善，已有丰富的运作经验，并摸索出一套行之有效的制度架构。关于正当性及其制度绩效的证明与争论，也在因此，我国著作权集体管理组织许可制度的设计与完善，一方面应借鉴他国制度发展中的经验与教训，解读他国立法在著作权许可机制变革中的立法博弈与立法理由，另一方面也要分析新技术条件下的新问题与本国产业发展的现状，最终建构适合本国实际的著作权集中许可机制。

　　一、新技术时代著作权集中许可机制的正当性证明

　　（一）新兴许可模式对著作权集中许可机制的挑战

　　著作权许可模式的变革经历了一个由简单到复杂、由一元到多元的过程。在印刷时代，由于传播方式有限，作品都是物化于载体上，消费者在市场中获得的是作品的载体，享有的也是对载体的所有权，著作权许可也仅存在于权利人与传播者之间，简单的个别许可即能满足交易需要。到了模拟复制时代，传播方式日趋多元，依靠销售载体的方式传播作品已无法满足需要。首先，大量商业机构开始大规模使用作品，仅靠著作权人自己已无力规制其利用，商业机构也无法逐一向权利人申请许可。其次，录音机、录像机等复制设备向私人领域普及，私人复制逐渐从个别现象变成普遍行为，传统交易模式受到了巨大冲击。在此前提下，直接联系权利人与使用者的个别许可已无法通过有效率的方式实现，著作权集体管理组织因此出现，将传统的个别许可转化为集中许可，以此降低权利人与使用者的交易成本。[2]对权利人来说，集体管理组织代替其进行许可与后续监管，使权利人集中于创作行为本身，细化了社会分工；对使用者来说，特别是需要利用大量作品的使用者，集体管理组织免除了其搜寻与协商成本，提高了许可效率。

　　然而，著作权集体管理组织毕竟是模拟复制时代的制度产物，随着新传播技术的发展，相关交易成本不断变化，一方面传播成本降低，数字化作品的传播速度达到了无时间差、无地域性的境界，使用者获取作品的渠道与成本大为降低；另一方面传播技术转移，每一个连接到网络的个体都可以成为创作者、传播者和使用者。在此前提下，新技术给传统的著作权集中许可机制带来了如下挑战。

　　1.著作权许可“去中间化”趋势带来的挑战。所谓“去中间化”趋势，是指著作权许可模式向个别许可回归。个别许可的复兴，得益于新技术提高了权利人对作品的控制力。首先，数字技术使著作权许可过程中的搜寻成本大幅降低，权利人与使用者特别是技术措施与权利管理信息在著作权法中获得承认，权利人能够明确获知作品每一次被使用的情形，也就能够通过使用者的利用方式和范围来确定价格。[3]因此，以拆封合同（shrink-wraplicense）、点击合同（click-wraplicense）与浏览合同（browse-wraplicense）为代表的格式合同，成为私人控制作品利用方式的新手段，也使得权利人实施个别许可重新成为可能。[4]一方面，许可合同的格式性降低了个别许可的协商成本，另一方面技术措施则保证了个别许可在技术上的可能性。有学者指出，即使数字化作品已到达最终用户手中，著作权人仍然能够拥有对作品近乎完全的控制力，并许可使用合同保证、重构他们的权利。[5]

　　与去中间化的著作权许可模式相比，集中许可机制的局限性表现在交易机制的灵活性不足上。从权利人的控制力上看，个别许可由权利人自由拟定格式合同的条款，而集中许可乃是由集体管理组织统一拟定许可条件，权利人由于无法及时干预集体管理组织对其作品的利用方式和定价，因而丧失了交易条件上的“自治”。

　　2.著作权许可“去产权化”趋势带来的挑战。所谓“去产权化”趋势，是指权利人以放弃权利的方式允许不特定主体使用作品。有学者将网络与数字技术视为彰显“个人自由”与“文化融合”的助推器，[6]因而信息应该以自由共享为前提，与信息相关的法律必须遵循信息“自由化”的本质来制定，但如今过于宽泛的财产权范畴扼杀了信息的自由属性，权利扩张导致的弊端主要表现在以下三个方面：一是限制了创作者获取可供作为素材的信息；二是限制了新传播技术的发展；三是限制了公众对信息的接触。[7]知识共享（creativecommons）等开放许可模式的出现，被视为是应对上述矛盾的产物。著作权开放许可机制旨在打破权利排他性带来的阻隔，其通过设计一系列放弃著作权的许可协议，使著作权人自由选择保留部分的权利，或是开放所有权利，避免了作品传播在许可问题上消耗过多交易成本，并保证了新技术优势的发挥。

　　与去产权化的著作权开放许可模式相比，集中许可机制的局限性表现在交易机制的许可环节过多。从使用者的交易成本上看，开放许可由于放弃或部分放弃著作权，因此与权利排他性相关的交易成本不复存在，而集中许可仍然建立在授权协商的基础上，作品传播效率必然低于开放许可。

　　上述两种新兴许可模式的发展趋势体现了权利人与使用者面对新技术的不同偏好。个别许可的回归，意味着权利人希望利用新技术在更大程度上控制作品，在著作权许可中全面体现自己的意志；开放许可的兴起，则意味着使用者希望在著作权许可中排除权利排他性带来的交易成本，使传播效率能完全在信息生产与传播中体现出来。反观著作权集中许可机制，无论是与技术措施保护下的个别许可还是与网络技术催生的开放许可相比，在交易效率上似乎存在一定的局限性。

　　（二）著作权集中许可机制的制度特征与优势解读

　　从表面看，与去中间化的著作权个别许可相比，集中许可需要集体管理组织作为作品由权利人转移至使用者的中介，必然增加交易成本；与去产权化的著作权开放许可相比，集中许可由于并未放弃著作权的排他性，因此也无法排除协商成本。然而，集体管理组织许可机制中那些看似导致所谓不必要交易成本的制度设计，却正是维持整个著作权产业独立性与职业性的关键。

　　1.著作权集中许可机制对著作权分散性的解决。网络技术的发达，确实克服了传统个别许可中因过高交易成本导致的市场失灵，但这并不意味着与许可相关的交易成本将完全消失。网络技术降低的仅是交易对象的搜寻成本，而与权利许可相关的协商成本仍然是以格式合同的方式来控制，且并未与搜寻成本同步降低。一旦遇到使用者需要大规模利用作品的情形，个别许可模式仍然无法避免与著作权人逐一协商导致的效率问题。可以认为，新传播技术所降低的仅仅是重复性和机械性的交易成本，而与确定交易条件相关的创造性交易成本并未得到改变。[8]

　　与著作权个别许可不同，著作权集体管理组织的目的在于当权利掌握在分散的权利人手中时，通过将权利集中管理的方式来提高作品利用的效率，即以一站式许可解决权利分散性带来的交易成本问题。以“美国作曲家、作家与出版商协会”（ASCAP）与“音乐广播公司”（BMI）为例，两者通过从著作权人处取得音乐作品的公开表演权，让使用者仅需与ASCAP或BMI交易，即可一次性获得大量音乐作品的公开表演许可。[9]这种方式使集体管理组织与使用者之间的交易条件格式化，免去了双方在作品使用数量与方式等问题上重复协商，既让权利人得以借助集体的力量来保证权利收益，又降低了使用者逐次协商的交易成本，提高了作品的许可效率。

　　2.集中许可机制对著作权排他性的坚持。在解决著作权分散性的同时，著作权集中许可并未如著作权开放许可那样动摇权利的排他性，无论是从权利人处获得许可，还是代表权利人向使用者行使许可，集体管理组织皆是在承认著作财产权的前提下进行的。这种对排他性的坚持发挥了权利排他性所独有的优势，在最大程度上通过私人自治保证了许可机制的效率。

　　首先，排他性旨在保证权利人对客体的控制权，使著作权成为一种事前标准（exante）。事前标准的本质功能是节约权利人之间交易与合作的信息成本。法律无需对权利客体的每一种使用方式进行价值评估，也无需设计繁琐的权利类型，排他性可使财产的法律边界以较低的信息成本为不特定的第三人获知，第三人无须理解权利内部复杂的权能与构造，而只需知悉权利的边界。[10]该法律边界为合作中的各方都提供了一个稳定的预期，降低了潜在的侵权人在合作中侵害他人财产权的可能性，一旦合作的收益越具有可预测性与可保障性，权利人就越有动力去实现合作。因此，排他性使权利人敢于将其财产投资于这种复杂的合作机制中。[11]著作权集中许可机制与开放许可的不同，在于后者完全或部分放弃著作权，而前者是权利人在合作中对权利的自由让渡，加入集体管理组织的音乐著作权人并未丧失著作权。

　　其次，排他性旨在维护著作权产业的职业性。“知识共享”所发扬的权利释放机制，是权利人纠正财产权负面效应所作出的有益尝试，其在整合人力资源、降低交易成本方面有独特优势，但由于平行创作模式过分依赖开发者的个人兴趣或其他目的，因此多数权利释放机制下生产的作品并非为回应市场的需求。同时，由于权利释放机制下的生产者缺乏稳定性，以软件为代表的相关作品很难保证后期升级与相关服务支持的延续性。实践证明，市场更需要的是专业化、稳定性的作品供应机制，有学者将此称为“创造行为的职业化”（creativeprofessionals）。[12]著作财产权的存在能够保证权利人的收益预期，进而产生对作品生产的持续投资。消费者在市场中选择的更多是能够受到追责并提供稳定品质保证的作品。在排他性权利的激励下，著作权人对市场需求的判断与吸收以及对后期服务的保证，是作为“业余爱好”的知识共享参与者所不能提供的。可以说，著作权集中许可机制在降低交易成本的同时，保持了著作权人行使权利的自由，使权利人能够通过许可获得可预期的收益。

　　综上所述，著作权集中许可机制虽然回应的是模拟复制时代的许可效率问题，但其对权利分散性的解决与对权利排他性的坚持，并未因传播技术的进步而过时。相反，这些看似没有发挥技术优势的传统制度正是使著作权集中许可得以在著作权市场中继续发挥作用的关键。

　　二、著作权集中许可机制的合理设计与交易效率的实现

　　著作权集体管理组织对权利分散性的解决与排他性的坚持，使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下，解决权利许可中的交易成本问题。上述功能的实现依靠的是对著作权许可合同的合理设计，但在著作权集中许可机制的运作过程中，权利集中与权利排他往往是矛盾的，权利集中意味着标准化，并与垄断有着特殊的关联，而权利排他则意味着个性化，旨在维护私人自治。通过大规模从权利人处获得许可，著作权集体管理组织将多数作品的著作权集中起来，使其在著作权市场中具备了不可替代的地位，并在一定程度上导致集体管理组织许可合同条款的设计有侵害著作权人利益之虞。一方面著作权利用效率的提高，需要集体管理组织通过许可合同实现权利集中，而另一方面完全以权利集中为目标的制度设计，又会损害权利人的私人自治。因此，即使著作权集体管理组织的不可替代性毋庸置疑，但其许可机制的法律构造却有颇多值得商榷之处。[13]保证著作权集体管理组织许可机制的有效实现，需要许可合同的设计在维护权利排他性与解决权利分散性之间作出正确取舍。

　　（一）去垄断性与定价效率的制度协调

　　按类型划分，著作权集中许可机制中的合同可分为“概括许可”与“按次许可”，前者是指使用者只要交纳固定金额的版税，即可任意使用集体管理组织的全部作品；后者是指根据使用者利用作品的范围和频率来决定版税。ASCAP与BMI在许可合同的设计上就确立了概括许可（blanketlicense）与按节目许可（perprogramlicense）两种类型，在文字作品方面，美国著作权清算中心（copyrightclearancecenter,CCC）也根据使用者的不同需求推出了概括许可与单次许可两类合同。然而，对于许可合同的类型，著作权集体管理组织与使用者的偏好并不相同。在概括许可中，使用方式与规模与许可费率无直接联系，著作权集体管理组织在版税金额与使用范围等问题上无须耗费更多的协商与监督成本，因而其一向推崇适用概括许可，并将此视作一项“新发明”，认为概括许可开辟了一个个别许可机制所无法实现的市场。[14]而使用者则认为，概括许可的适用损害使用者的利益。因为从许可费率的确定上看，概括许可旨在为其管理的所有作品设置一个统一的定价，无论使用者以任何频率使用任意数量作品，都依照此费率支付版税，无法体现著作权市场对不同作品的供求关系，也无法在定价上将不同权利人的作品区别对待。对使用者来说，此种脱离供求关系的定价方式会使对作品需求较小的使用者支付过高费用，并造成消费预期较低的使用者无法与著作权集体管理组织达成合意。因而概括许可常被使用者认为是一种垄断性合同，其目的在于形成价格垄断（pricefixing），迫使消费者无差别地接受垄断者制定的价格标准。[15]

　　概括许可作为著作权集中许可机制基本类型的合理性问题，一直是集体管理组织在制度变革中的重点。美国司法部与音乐作品使用者就概括许可问题的反垄断诉讼贯穿了整个20世纪，迫使著作权集体管理组织不断修正其集中许可机制，以满足司法部去垄断性与提高定价效率的要求。

　　历史上对概括许可的首次质疑发生在1941年，美国司法部在起诉ASCAP时认为，著作权集体管理组织集中控制了大量作品，概括许可的适用将使其在著作权市场中处于垄断地位，因此要求国内著作权集体管理组织必须加入其它许可方式供使用者选择。[16]这次诉讼以司法部与集体著作权管理组织达成和解协议而告终，且从协议达成至今，双方就其中的细节问题又作过多次修订和完善，主题始终围绕著作权集中许可机制的去垄断性与定价效率。[17]最终，著作权集体管理组织从以下几个方面对集中许可机制进行了限制。

　　第一，禁止将概括许可设为唯一许可方式，在著作权集体管理组织内部使许可合同具有可选择性。在和解协议达成前，概括许可曾是使用者从集体管理组织获得许可的唯一方式，其固定的定价机制和高额的版税标准让很多利用范围较小的使用者无法负担。在加入按节目许可后，集体管理组织针对特定广播或电视节目来授权，仅该节目有权使用集体管理组织的全部作品。[18]按节目许可介于概括许可与按次许可（peruselicense）之间，可视为是集体管理组织与使用者之间妥协的产物，其主要目的是使音乐性节目较少的电台、电视台避免支付过高的许可费用，使集体管理组织的许可机制既没有回归到传统的按次许可，过分增加集体管理组织的监督成本，又将利用作品的许可限制在了特定领域中，降低了使用者需要支付的费率。

　　第二，以非专属许可限制著作权集体管理组织的缔约能力，从著作权集体管理组织外部使许可合同具有可选择性。就著作权集体管理组织与权利人之间的关系来看，前者仅得从后者获得非专属许可，且权利人可自行与使用者达成许可协议。如果说按节目许可是从内部限制著作权集体管理组织的垄断地位，那么对著作权集体管理组织与权利人之间的非专属许可要求则旨在从外部进行限制。和解协议达成之前，著作权集体管理组织从权利人处获取的是专属许可，即权利人不得自行实施授权。[19]这使得包括许可费率在内的相关交易条件只能由著作权集体管理组织决定，造成少量利用作品的使用者无法低价从权利人处获得许可。禁止著作权集体管理组织的专属许可，使权利人恢复了对作品的控制力，并为使用者提供了有别于著作权集体管理组织的另类选择。

　　第三，对于相同类型的使用者，著作权集体管理组织不得拒绝个别使用者的许可请求，必须以同样的方式与标准收费，禁止歧视或差别待遇。由于著作权集体管理组织在著作权市场中的特殊地位，对于大规模使用作品的主体来说，如果向著作权集体管理组织获得许可是其唯一途径，可能会出现著作权集体管理组织利用其市场地位加重使用者义务的情况。与民法中强制缔约制度的功能类似，法律禁止著作权集体管理组织对具备相同条件的使用者在缔约条款上加以区别或歧视，旨在预防其垄断性，保证使用者获取作品的渠道。

　　综上可知，著作权集中许可机制的设计，主要是围绕许可合同的定价效率展开。概括许可的适用，在于统一千差万别的交易条件，节约因逐一协商产生的交易成本，解决权利分散性带来的许可效率问题。但交易条件的过分统一又会造成价格垄断，反过来帮助集体管理组织追求垄断利益，造成无谓损失。从法律提供的既有限制方式来看，无论是内部还是外部规制都旨在保证和拓宽使用者的选择渠道，而并未简单地禁止概括许可合同的适用。司法部即认为，在满足相关限制条件的情况下，概括许可中的定价机制不能是价格垄断，而是著作权市场有效运作的必要前提。[20]

　　然而，使用者一直没有认可概括许可协议，针对著作权集体管理组织许可制度涉嫌垄断的诉讼仍然不断出现。许多使用者始终认为，多数许可者以统一组织和单一定价实施许可时，法院应视为交易受到不正当抑制。概括许可僵化的许可机制，是著作权集体管理组织利用其特殊市场地位阻碍著作权市场交易的表现。[21]为了解决使用者在许可制度问题上不间断的诉讼，美国联邦最高法院在BMIv.CBS一案中明确了概括许可是著作权集中许可机制实现效率最优的必要途径，并为判断概括许可是否造成垄断确立了两个标准：（1）概括许可之外是否有真实存在的替代性选择；（2）概括许可本身是否造成对竞争的限制。[22]根据上述标准，美国联邦最高法院认为，虽然著作权集中许可机制有可能限制竞争，但如果存在权利人直接许可的渠道，且权利人能够自由决定许可价格时，概括许可就不构成垄断。[23]在后来的案件中，美国法院都沿用了上述判定标准，并坚持概括许可是著作权集中许可机制的合理运作方式。[24]至此，经过漫长的博弈，各界都肯定了著作权集中许可机制在去垄断性与定价效率上的制度安排，不再限制概括许可的适用，而是从许可制度的可选择性与可替代性上寻求对概括许可的制衡。

　　（二）概括许可的适用与信息成本的降低

　　概括许可作为集中许可机制的主要制度安排，旨在通过许可条件的格式化节省搜寻和协商等环节的交易成本，但统一定价在降低交易成本的同时，会使许可费率脱离市场供求关系，并导致交易结果的无效率。因为在作品完全由权利人各自控制的情况下，每一作品的许可都是在著作权市场中与使用者协商的结果，许可费率必然精确反映市场供求关系，许可的边际收益与边际成本能够接近甚至相等，而权利集中许可在很大程度上牺牲了这种对供求关系的精确反映。可以说，集中许可与其他许可机制之间的选择，是定价效率与利用效率之间的取舍，是否坚持概括许可，主要是看其在定价效率上的牺牲能否换来更高的利用效率。

　　一般认为，概括许可的制度优势在于免去了逐一协商中的信息成本，但其对权利监督中信息成本的降低却较少得到认可。其实，概括许可在降低信息成本方面具有全面性，也正是这一优势使其能够超越模拟复制时代，继续在网络时代发挥其不可替代的功能。

　　1.概括许可与缔约阶段信息成本的降低。概括许可的最大争议是其不考虑利用的数量和范围，使价格脱离了供求关系，成为著作权集体管理组织获取垄断利益的工具。然而实践证明，概括许可在缔约阶段的制度安排恰恰兼顾了权利人与使用者的收益分配。

　　由于著作权许可发生于使用行为之前，因此无论是权利人抑或使用者，都必须在缔约前收集与作品价值评估相关的信息，以便在协商中确定价格。但作品作为一种无形财产，其价值的大小和利用的方式、范围与数量等因素密切相关，而实际使用中究竟需要多少数量的作品，使用的范围如何，最终获得收益有多少，相关信息在事前并无法有效获得，只能基于许可双方的主观推断和臆测。[25]所以，由于在事前获得相关信息的成本过高，即使是建立在权利人与使用者之间自由协商基础上的许可，也无法真正实现定价效率的最优。

　　针对上述问题，概括许可的定价机制则避免了信息成本过高的问题。以ASCAP与BMI的概括许可与按节目许可为例，许可费率并非在事前确定，而是在一定时间内按使用者收入的比例收取。[26]这种事后按收入比例确定费率的方式无疑避免了事前许可在定价问题上耗费的信息成本，让权利人与使用者分担了交易风险，使用者在获得许可时无须就费率问题与著作权集体管理组织产生争议，如果在事后并未取得预期的收益，许可费率也会按比例降低。与概括许可相比，个别许可虽然同样可以适用事后按比例确定费率的方式，但对于如何事先确定利用时的作品数量、比例和范围等问题，个别许可仍然面临高额的信息成本。

　　因此，在非专属许可的规制下，著作权集体管理组织的概括许可与权利人的个别许可共存，对于需要大规模利用作品的使用者而言，通过概括许可能够使著作权集体管理组织在定价效率问题上充分利用权利集中具有的信息成本优势。首先，将作品的使用数量与定价费率分离，避免了个别许可中的事前协商与事后计算；其次，以事后收益的一定比例确定费率，避免了使用者在事前即支付高额使用费，合理分担了市场风险；最后，权利人在著作权集体管理组织之外仍然享有许可权，让按次使用者能够有集中许可之外的选择，在著作权市场中制衡了集体管理组织的市场地位，保证了私人自治。

　　2.概括许可与履行阶段信息成本的降低。除在缔约阶段的信息成本优势外，概括许可在合同履行中的制度优势也一直被忽略。根据一般经济学理论，产品边际成本的变化是呈U字型的，在产量开始上升之初，因既有生产能力还未完全用尽，边际成本得以在不追加新投入的基础上不断降低，而当产量超过既有产能而需要投入新的固定生产成本时，边际成本又开始回升。[27]但对于作为无形财产的作品而言，由于其具有非竞争性与非排他性，边际使用量的提高或新使用者的加入不会同时导致边际成本的增加。[28]事实上，上述边际成本的计算仅涉及权利人或生产者的生产成本，如果将合同履行中的监督成本纳入考量范围，可以说无形财产边际成本的上升趋势甚至大于有形财产。在著作权许可中，虽然增加作品使用者无需权利人创作新的作品，但权利人对许可合同履行过程的监督成本仍然在不断提高。如果著作权集体管理组织选择传统的著作权许可模式，每增加一个许可对象，著作权集体管理组织必须不断收集新加入使用者的使用信息，以防止其使用行为超出许可合同约定的范畴。因此，对于著作权集体管理组织来说，其花费在监督合同履行上的信息成本会越来越高，最终致使许可合同定价的提高。

　　与传统许可机制不同，概括许可一经生效，使用者即可利用著作权集体管理组织控制下的所有作品，使用者无须因增加或减少利用作品的数量而与著作权集体管理组织重复协商，著作权集体管理组织也无须因使用者的增加而额外支出信息收集成本。相反，著作权集体管理组织本身即有防止他人侵害著作权的义务，其监督社会中非法使用相关作品的信息成本一直存在，随着纳入概括许可的使用者不断增加，著作权集体管理组织监督的范畴相应缩小，因此与监督相关的信息成本不但没有增加，反而不断降低。申言之，与有形财产的利用相反，在概括许可机制下，作品利用的边际成本为负值，随着概括许可范围的扩大，许可费率将因监督信息成本的降低而减少，最终增加权利人与使用者的总收益。

　　总之，概括许可作为著作权集体管理组织许可机制的主体，在信息成本方面充分发挥了权利集中的优势，而对于可能产生的垄断而言，法律主要从外部制约，即通过非专属许可的限制使权利人的个别许可与著作权集体管理组织的概括许可并存，同时，要求著作权集体管理组织自身提供多类型的许可模式供使用者选择，以避免因许可机制僵化造成的无效率。申言之，权利集中与私人自治功能的同时发挥，只能采取分而治之的方式，在著作权市场中同时提供集中许可与个别许可两种机制供使用者选择。以美国著作权市场中的集中许可为例，无论是音乐作品抑或文字作品，著作权集体管理组织都允许（或法律要求其允许）使用者在其之外实施许可，一方面避免了著作权集体管理组织的垄断，为许可的实现提供了其他渠道；另一方面降低了大规模利用作品过程中的信息成本，最终保证了权利人的预期。

　　三、我国集中许可机制的改革与推进

　　无论是著作权集体管理组织的建构还是著作权集中许可机制的立法，我国皆滞后于发达国家。成立于1992年的我国第一家著作权集体管理组织“中国音乐著作权协会”，乃是我国加入《伯尔尼公约》后履行公约义务的产物。1998年中国版权保护中心下设文字、美术、摄影作品著作权集体管理机构，但中国音像著作权集体管理协会、文字著作权协会与摄影著作权协会正式成立却是在2008年，电影著作权协会更是直到2009年才出现，因此国家版权局在2010年才对外宣布我国集体管理组织体系基本建立。但体系建立不代表运作成熟，在著作权集中许可机制的诸多立法设计上，我国著作权集体管理组织面临的不仅是新技术的挑战，更紧迫的是如何实现从无到有的突破。因此，发达国家在20世纪经历的著作权集体管理组织的立法博弈，以及对集中许可机制效率的探索，对我国相关立法的完善具有重要的借鉴意义。

　　我国《著作权集体管理条例》（以下简称“条例”）颁布于多数集体管理组织成立之前的2004年，由于缺乏实际运作经验的支撑，因而其中对著作权集中许可机制的规定存在诸多空白与不足。首先，从著作权集体管理组织与权利人的关系来看，“条例”第12条规定的是专属许可，即权利人在授权著作权集体管理组织之后，不得自行行使权利；其次，从著作权集体管理组织在著作权市场中的地位来看，“条例”第7条中对著作权集体管理组织的设立具有“唯一性”与“全国性”的要求，即不允许同一领域内存在多数著作权集体管理组织；最后，从著作权集体管理组织与使用者之间的关系来看，该条例并未对著作权集体管理组织的许可合同类型进行限定，而只是在第46条要求使用费收取标准报国务院著作权管理部门审核。

　　根据上述规定，我国一方面在立法上确认了著作权集体管理组织的垄断性，一方面又没有对许可合同的类型加以限制。采取此种立法方式，主要是由于我国的著作权集体管理组织乃是以行政命令的方式创立的。在这种政府主导模式下，著作权集体管理组织与著作权人之间更多是一种管理与被管理的关系，而著作权集体管理组织本身所应具备的集中许可机制反而被淡化。上述管理与管制关系，与我国著作权产业发展之初，媒体皆为事业单位并有国家直接管理的状况是符合的。但从著作权产业的长期发展上看，著作权许可更多是市场主体之间的交易行为，如果仍然坚持传统对集体管理组织垄断地位的维护，将造成集中许可机制的缺位，并导致著作权市场基本法律规范的缺失。2006年至今，中国音乐著作权协会、中国音像集体管理协会与中国电影著作权协会等，在运营卡拉OK、背景音乐播放与网吧播放电影等著作权问题上分别采取了一系列新举措，旨在建立和规范相关商业机构的版税收取机制。然而，在上述制度建构与实施过程中，相关著作权集体管理组织却面对著作权人与消费者的双重指责，著作权人一方认为，著作权集体管理组织在版税定价与分配问题上未能体现权利人的利益；[29]消费者一方则认为，著作权集体管理组织的版税定价机制有违程序公平，版税金额的设定完全超出使用者的承受范围。[30]这一方面说明我国著作权集体管理组织的维权意识增强，另一方面也反映出我国著作权集中许可机制的缺位，著作权集体管理组织与权利人、使用者就许可问题尚未建立稳定的法律关系。虽然这些矛盾部分可能是由于使用者对收费从无到有的不适应，但主要原因还是著作权集体管理组织依仗自身的政府背景和垄断地位，在许可合同的设计上没有给予使用者充分的选择权，在许可费率的决定上又缺乏科学性，由此导致使用者的抵触。

　　我国著作权产业如果要得到进一步的发展，著作权集中许可机制在制度上的配合是必要前提。不同于其他产业中每个产业链环节皆能获得收益，我国著作权产业中的权利人始终无法取得与作品利用规模相适应的收益。这种现象与许可机制的效率缺失存在很大关系，权利人与使用者之间无法通过合理的许可机制实现共赢。从现阶段我国著作权集中许可机制的运作来看，虽然其中的交易成本问题并不突出，但如果按照现行制度继续运作，我国著作权市场的发展将受限于制度上的瓶颈。

　　第一，从著作权集体管理组织的设立规则来看，应以准则主义代替行政许可主义，明确肯定符合要件者即可通过申请设立集体管理组织。我国著作权集体管理组织在集中许可机制设计上的不作为与低效率，很大程度上源于著作权集体管理组织的官方性。官方性意味着著作权集体管理组织的创立与运作并非由权利人控制，著作权集体管理组织也不可能真正代表权利人的利益。在集中许可机制的设计问题上，权利人旨在追求以更高效率在更大范围内实现许可，因此，权利人更愿意采用的，是能够最大程度得到使用者认同的许可与定价机制。而上述官方性导致著作权集体管理组织与权利人之间利益关系的断裂，无论在降低集体管理组织内部的运作成本还是设计科学的集中许可机制问题上，著作权集体管理组织无法也不愿及时反映权利人的利益与需求，所以才会出现权利人质疑集体管理组织在许可机制设计与定价上的决策。

　　有鉴于此，作为集中许可机制的制定主体，著作权集体管理组织从设立规则上应作出相应调整。首先，从合理性上看，由于集体管理组织不涉及公共利益问题，因此没有必要在设立上适用行政许可主义，而是允许私立的集体管理组织存在，私立著作权集体管理组织完全由权利人控制，因而得以灵活及时地反映权利人对著作权市场的回应。其次，从准则设计上看，应取消“条例”中“唯一性”与“全国性”的要求，承认同一领域内存在多数集体管理组织，并允许集体管理组织代理的范围逐步发展，使其有成长的时间与空间。集体管理组织设立规则改变的最终目的，旨在降低设立门槛，促进多数主体之间形成竞争，以提高许可效率和发挥市场机制的作用。

　　第二，从著作权集体管理组织的市场地位来看，应强行规定著作权人与著作权集体管理组织之间的许可为非专属许可。权利人与著作权集体管理组织之间许可的非专属性，是实践证明切实可行的限制手段，其目的旨在防止著作权集体管理组织干涉权利人的私人自治。著作权市场中的交易成本随环境不断变化，如前所述，网络环境下的新兴许可模式，以使部分领域个别许可的交易成本降低至权利人可承受的程度。因此，允许权利人与使用者个别协商，使著作权集体管理组织与著作权人同时拥有许可权，一方面激励权利人选择效益最大的方式进行交易，另一方面制衡著作权集体管理组织的市场地位。个别许可与集中许可的并存，使著作权集体管理组织与著作权人同时拥有许可权，一方面激励权利人选择效益最大的方式进行交易，另一方面制衡著作权集体管理组织的市场地位。

　　需要说明的是，为避免非专属许可导致使用者向多个主体付费的情况，应对权利人与著作权集体管理组织之间的非专属许可进行限定。著作权人在许可集体管理组织行使其权利后，还有权自行或委托第三人许可该权利，但著作权人不得自行或委托第三人将权利许可给其他的集体管理组织。申言之，该非专属许可乃是著作权集体管理组织与个体著作权人之间的非专属性，而不是多个著作权集体管理组织之间的非专属性，因此，使用者仅需向权利人或集体管理组织之一支付版税即可，不会引起多个著作权集体管理组织请求使用者支付许可费的情况。

　　第三，从著作权集体管理组织的许可模式上看，我国著作权集体管理组织并未提供可供选择的许可合同，其在实施许可时，仍然要求使用者登记使用作品的数量，并按照作品数量计算费率。[31]发达国家的实践已经证明，该许可方式仅在著作权产业发展的初期有效，在网络已成为作品传播主要渠道的今天，无论是著作权集体管理组织还是使用者，都无力承担按数量许可或核算所带来的信息成本。虽然对于网络环境下的诸多利用方式能以点击率等更为科学与便捷的手段加以计算，但此种计算方式的适用范围毕竟具有局限性。对与涉及大量使用的广播电台、电视台而言，关于作品播出时间、播出范围与收视率的统计，仍然面临高额的计算与监管成本，因此，我国著作权集体管理组织应借鉴他国已有的成功经验，在严格规制集体管理组织垄断性的前提下，倡导集体管理组织适用概括许可与按节目许可等合同类型。实践证明，概括许可的适用，能够有效降低许可定价和执行上的信息成本。对于权利人而言，概括许可既能够免除交易前对作品数量与利用方式的价值评估，也可以减轻许可后复杂的监控成本；对于使用者而言，概括许可使其无须在许可时即确定作品利用的方式，后来随著作权市场的变化调整利用范畴时，也无须重新与著作权集体管理组织协商，因而同时减轻了使用者的交易成本。在我国著作权集体管理组织收费渠道尚未完善，对作品利用的计算与监管还远未健全的前提下，在集体管理组织实现“去垄断性”后选择适用概括许可，应更能解决我国现阶段集中许可机制的效率问题。

　　四、结语

　　著作权集中许可机制的变革与著作权产业的发展相辅相成，前者无论在模拟复制时代抑或网络时代，都旨在通过其信息成本优势解决传统许可机制中的效率问题。美国著作权集中许可机制的发展史给我国现阶段同类制度的构建提供了诸多有益经验。在著作权市场交易日益频繁的情况下，为使著作权许可机制与著作权产业发展相适应，我国应在实现著作权集体管理组织“去垄断性”的同时，借鉴发达国家著作权集体管理组织的概括许可机制，并建立著作权集体管理组织与权利人的平行许可制度，从外部限制著作权集体管理组织的市场地位。




【作者简介】
熊琦，单位为中南财经政法大学。


【注释】
[1]See Joseph P. Escalante, ASCAP, BMI, and the Sherman Act: Are Today’s Top-Stars in Bed with the Blanket License?, 22 W. St. U. L. Rev. 75 (1994), pp. 76~78.
[2]See Finkelstein, ASCAP as an Example of the Clearing House System in Operation, 14 Bull. Copyright Soc’y 2 (1966), p. 2.
[3]See E. Schlachter, The Intellectual Property Renaissance in Cyberspace: Why Copyright Law Could Be Unimportant on the Internet, 12 Berkeley Tech. L. J. 15 (1997), p. 41.
[4]参见熊琦：《网络时代著作权法与合同法的冲突与协调》，《法商研究》2008年第2期。
[5]See Julie E. Cohen, Copyright and the Jurisprudence of Self-help, 13 Berkeley Tech. L. J. 1089 (1998), p. 1090.
[6]See Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom, Yale University Press (2006), p. 9.
[7]See Lawrence Lessig, Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity, Penguin Press (2004), pp. 87-94; pp. 183-207.
[8]相同的观点参见Robert P. Merges, The End of Friction? Property Rights and Contract in the “Newtonian” World of On-line Commerce, 12 Berkeley Tech. L. J. 115 (1997), p. 116.
[9]See Stanley M. Bensen, An Economic Analysis of Copyright Collectives, 78 Va. L. Rev. (1992), pp. 383-390.
[10]See Henry E. Smith, Institutions and Indirectness in Intellectual Property, 157 U. Pa. L. Rev. 2083 (2009), p. 2089.
[11]See Henry E. Smith, Modularity in Contracts: Boilerplate and Information Flow, 104 Mich. L. Rev. 1175 (2006), pp. 1180-1190.
[12]See Robert P. Merges, The Concept of Property in the Digital Era, 45 Hous. L. Rev. 1239 (2008), p. 1250.
[13]See Lionel S. Sobel, The Music Business and the Sherman Act: An Analysis of The “Economic Realities” of Blanket Licensing, 3 Loy. L.A. Ent. L.J. 2 (1983), p. 4.
[14]See Broadcast Music, Inc. v. CBS, Inc., 441 U.S. 1 (1979), p. 40.
[15]See United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940), p. 218.
[16]See United States v. ASCAP, 1940-43 Trade Cas. (CCH) 'I 56104 (S.D.N.Y. l941), p. 403.
[17]在美国司法部的敦促下，著作权集体管理组织的与概括许可相关的重要修订分别产生于1941、1950、1960、2000年，其间相关使用者也对著作权集体管理组织的概括许可提起过多项诉讼。
[18]同前注[1]，Joseph P. Escalante文, 第77页。
[19]See Finkelstein, The Composer and the Public Interest-Regulation of Performing Rights Societies, 19 Law & Contemp. Prob. 275 (1954), p. 287.
[20]See CBS v. ASCAP, 562 F.2d 130 (2nd Cir. 1977), p. 136.
[21]See Alden-Rochelle, Inc. v. ASCAP, 80 F. Supp. 888 (S.D.N.Y. 1948); Affiliated Music Enterprises, Inc. v. SESAC, Inc., 268 F.2d 13 (2nd Cir. 1959);K-91, Inc. v. Gershwin Publishing Corp., 372 F.2d 1 (9th Cir. 1967); CBS v. ASCAP, 400 F. Supp. 737 (S.D.N.Y., 1975); BMI v. CBS, 441 U.S. 1 (1979); Buffalo Broad. Co. v. ASCAP, 744 F. 2d 917 (2nd Cir. 1984).
[22]See BMI v. CBS, 441 U.S. 1 (1979), pp. 20-25.
[23]美国联邦最高法院确立该判定标准后，将原案发回第二巡回上诉法院重审，参见CBS v. ASCAP, 620 F. 2d 930 (2nd Cir. 1980), pp. 935-936.(2nd Cir. 1980), pp. 935-936.
[24]See Buffalo Broad. Co. v. ASCAP, 744 F. 2d 917, (2nd Cir. 1984).
[25]See Jay M. Fujitani: Controlling the Market Power of Performing Rights Societies: An Administrative Substitute for Antitrust Regulation, 72 Cal. L. Rev. 103 (1984), p. 108.
[26]根据最新资料显示，概括许可的费率是使用者年总收入的2%，具体参见M. William Krasilovsky & Sidney Shemel, This Business of Music: The Definitive Guide to the Music Industry (10th ed.), Watson-Guptill Publications (2007), p. 145.
[27]参见[美]保罗?萨缪尔森等：《经济学》第18版，萧琛等译，人民邮电出版社2008年版，第129~132页。
[28]See Richard A. Epstein, The Disintegration of Intellectual Property? A Classical Liberal Response to a Premature Obituary, 62 Stan. L. Rev. 455 (2010), pp. 457-459.
[29]根据中国音像集体管理协会2010年公布的《全国卡拉OK著作权使用费分配方案》，音著协每年所收版税的50%将作为管理费支出。这一决策引起了权利人的强烈质疑。
[30]正因为使用者的激烈反对，国家版权局2006年根据公告的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》至今无法顺利执行。在被视为我国首例播放背景音乐侵权的2010年“中国音乐著作权协会诉北京美廉美连锁商业有限公司”一案中，关于美廉美超市播放背景音乐的版税付酬标准，音著协依据的乃是2000年颁布的《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》（试行）。然而，该标准已试行超过十年，其中关于商业机构播放背景音乐的每平米版税费率，既没有与商业机构进行协商，也从未进行任何调整。具体参见“北京市第一中级人民法院民事判决书”(2010)一中民初字第9529号。
[31]参见中国音乐著作权协会：《中国音乐著作权集体管理组织许可流程》；中国电影著作权协会：《电影作品著作权集体管理使用费收取标准》。