【出处】《法学》2011年第6期
【摘要】我国著作权法确立的著作权原始归属模式是“以著作权属于作者为原则，以特殊规定为补充，以合同约定为例外”。该种模式中作为原始归属原则补充的“特殊规定”包括有关法人作品、职务作品和委托作品的规定，涉及范围宽广、条件模糊，而且没有充分考虑私权自治理念，导致现实中时常发生作品著作权归属纠纷，并且在纠纷解决过程中的随意性比较大。现有著作权归属模式的缺陷在我国著作权法的第三次修订中应予克服。
【关键词】著作权；归属模式；意思自治
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国现行《著作权法》于1990年9月7日颁布，1991年6月1日施行，2001年10月27日完成第一次修订，2010年2月26日进行了第二次修订。[1]经过两次修订的《著作权法》在某些方面得到了完善，但关于著作权归属模式没有作任何修改。出现这种现象的原因是多方面的，但现实中因著作权归属而引发的纠纷不仅比较多，而且解决纠纷的结果难以尽如人意。例如，在高丽娅诉重庆市南岸区四公里小学校返还教案纠纷案件中，法院关于职务作品的认定及其著作权归属的裁判没有让原告信服，以致被抗诉。[2]再如，刁某委托花如潮影楼拍摄写真照片，约定著作权归属于该影楼。影楼老板接受委托后，指派其摄影师为刁某拍摄。后来，由于该影楼网站擅自上传刁某的写真照片引发了肖像权侵权纠纷，影楼为了推卸侵权责任，声称刁某写真照片的著作权归属于其指派的摄影师。[3]该纠纷涉及到法人作品与委托作品、职务作品三者之间的关系。

　　在具体实践中，著作权归属纠纷的焦点集中于法人作品、职务作品以及委托作品著作权归属模式。本文针对由此产生的争议，就著作权归属模式进行专题研究，提出修改我国现行《著作权法》中著作权归属模式的建议，使之得以完善。

　　一、著作权原始归属模式素描

　　著作权原始归属，是指作品在创作完成之时依法产生的著作权应当属于谁的规定。关于著作权原始归属模式，国际上有三种常用的做法：一是著作权属于作者；二是著作权属于作者，但兼顾投资者利益，并参考创作者的意志；三是著作权属于作者，同时参考创作者意志，兼顾投资者利益。

　　著作权原始归属的第一种模式强调，作品只能由自然人创作，只有创作者能够原始地获得著作权，法人或者其他组织因为没有创作能力则不具有这种资格。以法国和德国为代表的大陆法系国家，坚持这种理念历经200多年而不改。[4]《法国知识产权法典》第L111一1条第1款规定，作者仅仅根据其创作事实，就可以对抗任何人而享有独占权利，并有权行使之；第2款规定，这些权利包括由本法典第一编和第三编规定的精神性权利和经济性权利；第3款规定，作者缔结的雇佣合同或者服务合同决不能妨碍作者享有第1款规定的全部权利。

　　《德国著作权法》对此虽未像《法国知识产权法典》规定得那么详细，却十分简明和肯定。该法第7条规定，作品创作者是著作权人。除此之外，该法没有就作品著作权归属再作其他任何规定。换言之，《德国著作权法》只是将作者作为著作权人，其他人不能以任何形式获得著作权。

　　由于法国和德国著作权法的规定非常清晰，除作者之外的其他任何人都不能原始地取得著作权，所以，法国和德国几乎没有因著作权归属而发生纠纷。

　　著作权原始归属的第二种模式强调，以著作权属于作者为原则，兼顾投资者利益，并尊重创作者意志。按照这种著作权归属模式，一般情况下，著作权原始地归属于作者。但是，雇佣作品的著作权归属于雇主，因为通常情况下雇主就是创作作品的投资者。在某些特殊情况下，著作权归属依当事人之间签订的书面合同约定。例如，《美国版权法》第201条第1款规定，受本编保护作品的版权原始地归属于作者；第2款规定，就雇佣作品而言，雇主或者筹备创作作品的其他人视为作者，享有全部著作权，但当事人签订的书面合同有明确约定的除外。《日本著作权法》第17条明确规定，作者享有本法授予的各项著作权与作者人格权。该法在第14条、第15条和第16条分别就具体情况下的作者进行了规定。[5]《韩国著作权法》的规定与日本的基本相同。[6]

　　从总体上看，我国著作权法采用的是著作权原始归属的第二种模式。一般情况下，著作权属于作者。[7]特殊情况下，按照著作权法的特殊规定确定著作权归属。[8]与美国、日本、韩国所不同的是，我国《著作权法》直接规定，在符合一定条件的情况下，法人或者其他组织视为作者。[9]另一种区别就是职务作品的著作权归属非常复杂，形式上似乎遵循了著作权属于作者的原则，也兼顾了投资者利益，并尊重了创作者的意志，[10]但实际上却是搅乱了局面，导致著作权原始归属纠纷频发。关于委托作品著作权归属的规定，首先体现的是尊重创作者意志，其次是兼顾投资者利益，最后落实著作权属于作者的原则。[11]

　　著作权原始归属的第三种模式强调，以著作权属于作者为原则，以创作者意志为补充，兼顾投资者利益。按照这种著作权归属模式，一般情况下，著作权属于作者，但是允许创作者与第三人就著作权归属订立合同约定；在某些特殊情况下，考虑创作投资者的利益，即以法人或者其他人的名义创作并且以其名义公之于众的作品，其著作权属于该署名人。

　　例如，《英国版权法》第11条规定，作者是作品全部版权的原始所有人，但雇佣合同有相反约定，由雇员在受雇期间创作的文学、戏剧、音乐或者艺术作品，其雇主为原始版权人。显然，《英国版权法》规定得比较简明，第11条既兼顾了创作者的意志，同时也考虑到了雇主(投资者)的利益。

　　上述三种著作权原始归属模式有一个相同点，即著作权原始地归属于作者。不同之处在于：第一种模式让著作权原始地归属于作者，既不考虑自然人作者的自由意志，也不考虑投资者的利益；第二种模式在确立著作权原始地归属于作者的前提下，既兼顾投资者利益，也尊重创作者意志；第三种模式是在确立著作权原始地归属于作者的前提下，尊重创作者意志，且兼顾投资者利益。

　　第一种模式的特征是创作作品的自然人当然地享有完整的著作权，完全避免了在第二种或者第三种模式下所引起的著作权归属纠纷。但是，该种模式完全不允许创作者根据具体情况来决定作品著作权的归属，导致著作权应有的效用无法得到最大限度的发挥。另一方面，在创作变得越来越多样化的当今时代，完全不考虑创作投资者的利益，也是值得研究的问题。这与大陆法系国家所主张的作品是作者人格的延续之理念相关联。

　　第二种模式的特征是在确保创作者原始地获得著作权的前提下，兼顾创作投资者的利益，同时尊重创作者决定著作权归属的意志。自从美国在1976年((版权法》中确立该种模式以来，先后被日本、韩国等国家效仿，使之成为一种基本范式。从形式上看，这种模式避免了第一种模式过分强调创作者是著作权的唯一获得者之弊端。但是，这种模式明显的缺陷就是为保护创作投资者的利益所设立的条件有比较大的弹性，以至于在具体实践中出现作品著作权归属不明的纠纷。尤其是我国《著作权法》对法人作品、职务作品和委托作品规定的条件过于模糊，经常产生著作权归属纠纷。

　　第三种模式的特征是在确保创作者原始地享有著作权的前提下，尊重创作者决定作品著作权归属的自由意志，同时兼顾创作投资者的合法利益。该种模式既承认作品是创作者的劳动成果，又尊重创作者的自由意志，同时也注意到了当今时代创作作品所具有的某些特殊目的。该种模式不仅避免了第一种模式的缺陷，而且也克服了第二种模式的不足，使得作品著作权原始归属非常确定，而且又不失其应有的弹性。

　　二、我国著作权归属关系图谱

　　我国《著作权法》第2条规定了著作权自动保护原则，其基本含义是，作品创作完成后，不必办理任何法律手续，即刻产生著作权，并受法律保护。[12]但是，不适用著作权法的对象除外。例如，我国《著作权法》第5条规定的法律文件及其官方正式译文、时事新闻以及日历、通用数表、数学公式等。[13]

　　我国著作权法采用的著作权归属原则类似于上述第二种模式，但又不同于第二种模式，即著作权归属于作者，包括创作作品的自然人与被视为作者的法人或者其他组织。[14]具体情形如下。

　　一是著作权归属于作者，此即著作权归属原则。我国《著作权法》第11条第2款规定了创作作品的公民是作者；第3款规定了将“法人或者其他组织视为作者”的情形。一旦法人或者其他组织被视为作者，该法人或者其他组织就能原始地获得完整的著作权。

　　二是《著作权法》特别规定的情形，[15]此即著作权归属原则的补充或者例外规定。我国《著作权法》就著作权归属作了以下两个方面的例外规定。

　　1.关于委托作品著作权归属的规定。委托作品，是指自然人、法人或者其他组织与他人签订作品创作合同，委托他人按照其要求创作的作品。关于委托作品著作权的归属，我国《著作权法》第17条规定由委托人和受托人在委托合同中约定。没有约定或者约定不明确的，著作权归属于受托人。

　　根据该条规定可以推出如下结论：(1)合同明确约定著作权归属于委托人。(2)合同明确约定著作权归属于受托人。(3)合同明确约定委托作品著作权由委托人与受托人共有。(4)合同明确约定著作权归属于第三人。[16](5)合同没有就委托作品著作权归属作约定或者约定不明确的，著作权属于受托人。

　　2.关于职务作品的著作权归属的规定。职务作品，是指自然人为完成法人或者其他组织的工作任务而创作的作品。[17]关于职务作品的著作权归属，我国《著作权法》第16条规定了以下四种情形：(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，署名权归属于作者，著作权中的其他权利由法人或者其他组织享有。(2)法律、行政法规规定著作权归属于法人或者其他组织的职务作品，署名权归属于作者，著作权中的其他权利由法人或者其他组织享有。(3)合同约定著作权归属于法人或者其他组织的职务作品，署名权归属于作者，著作权中的其他权利由法人或者其他组织享有。(4)其他职务作品的著作权全部归属于创作作品的自然人，但是，法人或者其他组织对职务作品在其业务范围内享有两年的优先使用权。

　　在上述著作权归属关系中，将法人或者其他组织视为作者的情形，实际上也属于著作权归属原则的例外，因为法人或者其他组织不具有创作能力，但它却要取代作品的创作者成为作者，原始地获得完整的著作权。然而，这种情形却符合“著作权归属于作者”的基本原则。

　　三、我国著作权归属关系图谱解析

　　由上分析可知，我国《著作权法》描画的著作权归属关系图谱总体上是清晰的，能够妥善解决大多数作品的著作权归属问题。尽管如此，由于我国《著作权法》关于作品著作权归属的规定过多，更是由于将法人或者其他组织视为作者的条件过于模糊，[18]关于职务作品著作权归属所规定的情形过于复杂，[19]关于委托作品著作权归属的规定过于简单，[20]导致了许多著作权归属纠纷，其缺陷充分显露出来。

　　(一)关于“著作权归属于作者”规定的缺陷

　　我国《著作权法》第11条第1款确立了“著作权归属于作者”的基本原则。其表面上与著作权制度之主旨相符，有利于鼓励文学艺术或者科学作品的创作，使作者的合法利益受到保护，但是，实际上却是用合理的外衣掩盖着不合理的缺陷。其关键点在于著作权法使用了“作者”的概念，而不是“创作者”，[21]或者说著作权法规定将法人或者其他组织视为作者，从而导致法人或者其他组织能够替代作品创作者而直接成为著作权人。如果我国著作权法规定“著作权属于创作者”，或者将法人或其他组织视为作者的规定能够更加明晰，就会减少许多不必要的麻烦。

　　一方面，如果以“著作权属于创作者”为原则，由于法人或者其他组织没有创作能力，不可能成为创作者，那么，法人或者其他组织就只能依据著作权法规定的特殊情况原始地获得著作权，不会与作品创作者就著作权归属发生纠纷；另一方面，即使以“著作权属于作者”为原则，但只要更加明晰地规定法人或者其他组织视为作者的条件，也不会引发纠纷。例如，《日本著作权法》第巧条有关将法人或者其他雇主视为作者的三个条件的规定就非常明晰，基本上不会引起误解：(1)作品的创作由法人或者其他雇主发起。(2)以法人或者其他雇主的名义将作品公之于众。(3)没有相反的约定或者规定。

　　但是，我国《著作权法》第11条第3款与第16条第2款规定，表面上是区别了法人作品与法人享有除署名权之外的其他著作权的职务作品，事实上，不仅混淆了法人作品与职务作品的界限，而且还搅乱了两者的区别。正常情况下，法人或者其他组织要想获得完整的著作权，有两种途径：一是与作品创作者签订创作合同，约定其著作权归属于法人或者其他组织；二是以名义作品形式获得完整的著作权。如果著作权法直接规定法人或者其他组织可以视为作者，成为完整的著作权人，就会引发纠纷。[22]更何况将法人或者其他组织视为作者的情形与职务作品存在明显的交叉重叠，更是容易引起纠纷。[23]

　　(二)关于委托作品著作权归属于受托人规定的缺陷

　　我国《著作权法》第17条关于委托作品著作权归属的规定，首先是尊重当事人双方的意思自治，由当事人双方在合同中约定作品著作权归属；其次是保护受托人权益，即当事人双方没有就著作权归属作约定或者约定不明确的，著作权归属于受托人。

　　从尊重当事人双方意思自治的角度看，尽管委托作品著作权的归属有四种选择，[24]但不论是哪一种，都是当事人的选择，应当是可行的。但是，若当事人双方约定委托作品著作权归属于受托人，则会发生委托合同约定的著作权归属与职务作品或者法人作品著作权归属的矛盾。如果合同约定著作权归属于受托人，而且受托人是自然人，即创作者，那么，创作作品的自然人就是作者，享有全部著作权。但是，若受托人是法人或者其他组织，根据合同约定，受托人本应享有著作权，而由于法人或者其他组织自己没有创作能力，其受托创作作品只能安排、指派或者委派一个或者几个自然人创作。接受安排、指派或者委派创作作品的自然人创作的作品，是职务作品、法人作品或者委托作品，则是需要考虑的问题。若将受托创作的作品作为职务作品，该作品著作权的归属就应当按著作权法规定的职务作品著作权归属的情形确定。但是，我国《著作权法》规定的职务作品著作权归属有四种情形，通常是引发纠纷的原因所在。在这种情形下，只能是“合同约定著作权归属于法人或者其他组织的职务作品，署名权归属于作者，著作权中的其他权利由法人或者其他组织享有”。

　　由此分析，虽然受托人(法人或者其他组织)的著作权与其安排、指派或者委派的创作者之间的著作权问题得以解决，但是却绕了一个大弯。尤其重要的是，特定的自然人接受受托人的安排、指派或者委派而创作的作品之著作权，到底应当归属于谁，却是有争议的。换言之，委托创作合同约定著作权归属于受托人，是第一层次的法律关系；另一层关系就是受托人与特定创作者的著作权归属关系可能是不一致的，从而引起矛盾。

　　另一方面，我国《著作权法》第17条还规定，当事人双方没有就著作权归属作约定或者约定不明确的，著作权归属于受托人。此处的“受托人”既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。若受托人是作品的创作者，著作权归属于该自然人，当然没有疑问；若受托人是法人或者其他组织，则同样会出现上述矛盾或者争议。

　　(三)关于“职务作品著作权归属”规定的缺陷

　　我国《著作权法》第16条规定的职务作品著作权归属分两种情形：一是著作权完全归属于作品创作者；二是署名权归属于创作者，著作权中的其他权利归属于法人或者其他组织。后者又可以分为三种情形：(1)由法人或者其他组织提供创作所需的物质技术条件，并且由法人或者其他组织承担法律责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。(2)法律、行政法规规定著作权归属于法人或者其他组织。(3)合同约定著作权归属于法人或者其他组织。

　　从我国《著作权法》第16条规定的顺序上看，首先规定了职务作品著作权完全归属于作品创作者的情形，然后才规定署名权归属于创作者，著作权中的其他权利归属于法人或者其他组织。实践中确定职务作品著作权归属时，首先考虑作品创作者在创作职务作品时是否主要利用法人或者其他组织的物质技术条件并且由其承担法律责任，职务作品是否为工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品，是否有法律、行政法规规定著作权归属于法人或者其他组织，以及是否有合同约定著作权归属于法人或者其他组织。如果答案是否定的，职务作品的著作权才能完全地归属于创作者。

　　《著作权法》第16条第2款规定的职务作品署名权归属于创作者，著作权中的其他权利归属于法人或者其他组织的情形需满足两个条件：第一，创作者创作职务作品时，主要利用了法人或者其他组织的物质技术条件，并且由法人或者其他组织承担法律责任；第二，职务作品的类型限于工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品。就第一个条件看，特殊职务作品的构成条件与法人作品的构成条件非常相似，以至于在审判实践中，人们很难准确界定涉案作品到底是法人作品还是职务作品。就第二个条件看，该款列举的几种作品是否为全部种类的作品，经常发生纠纷。例如，原告摄影师诉马鹿资源和天然养殖基地侵犯其摄影作品著作权纠纷案中，被告为原告摄影师提供拍摄照片所需要的物质条件和交通工具，并支付适当报酬，原告按照被告的要求拍摄了三张照片。后来，被告未经原告许可，擅自使用原告拍摄的照片用于广告宣传而引发纠纷。法院审理认为，原告的作品是职务作品，并且因为原告主要利用被告提供的物质条件、被告的场景以及被告驯养的动物为背景而拍摄照片，所以，该作品的著作权，除署名权之外，应当全部归属于被告。[25]该项判决明显地扩大了我国((著作权法》第16条第2款规定的作品种类。按照该法院的判决，我国《著作权法》第16条第2款所列举的作品种类并非穷尽，只是列举。那么，该款为什么要列举几种类型的作品呢？为什么不直接规定所有种类的作品呢？也许有人会说，该款在列举了几种作品后，还有一个“等”字，所以，法院的扩大解释是合适的。不论作何解释，至少是法律作这样的规定令人费解。

　　如果我国著作权法凸显“私权自治原则”，以著作权归属于创作者为基本原则，以创作合同为补充，以名义作品为例外，那么，就可以从根本上弥补缺陷。

　　四、修改我国著作权归属的建议及其评价

　　(一)修改我国著作权归属的建议

　　我国《著作权法》第11条第1款规定以“著作权归属于作者”为原则，以法律之例外规定为补充。该项规定存在两个方面的缺陷：一是混淆了“作者”与“创作者”的关系；二是忽视了创作者的意思自治原则。另外，我国《著作权法》规定了三种例外情况：一是委托创作的作品；二是将法人或者其他组织视为作者的作品；三是职务作品。这三种例外规定的作品，却是相互交叉、相互重叠、相互冲突，而且留下了许多模糊的空间。

　　例如，根据我国《著作权法》第11条第2款规定，将“法人或者其他组织”视为作者的条件有三个：(1)由法人或者其他组织主持。(2)代表法人或者其他组织意志创作。(3)由法人或者其他组织承担法律责任。按照这样的条件，在杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案中，第十世班禅大师的银头像塑像就被判定为“其他组织”的作品。[26]原告(上诉人)杨松云对这样的判决为什么不服，其原因在于这三项条件过于模糊，难以令人信服。

　　为了解决这种由法律规定的模糊性而导致的纠纷，建议废除我国《著作权法》关于委托作品、法人作品以及职务作品的规定，采取以“著作权归属于作者”为原则，以“合同约定为补充”，以“名义创作并发表为例外”的著作权归属模式。建议我国《著作权法》第11条包括三款，第1款规定：“创作作品的自然人为作者，享有完整的著作权。但创作者与他人签订创作合同或者服务合同明确约定作品著作权归属的，从其约定。”第2款规定：“以自然人、法人或者其他组织名义创作并/或者以其名义发表的作品，著作权属于该名义人。”第3款规定：“如无相反证明，在作品原件或者复制件上以表明作者身份方式署名的自然人、法人或者其他组织，推定为作者。”同时建议删除《著作权法》第16条、第17条。

　　(二)关于著作权归属新模式的解读

　　上述修法建议第1款和第2款是关于著作权归属模式的规定，第3款是与前两款配套的规定。该修法建议条文建构的著作权归属模式(以下简称“新模式”)与上述第二种模式相似，但对该种模式进行了改进。新模式坚持以“著作权属于作者”为原则，以“创作者意志”为补充，以“兼顾创作投资者利益”为例外。最后，考虑到其他自然人、法人或者其他组织需要以自己的名义创作作品并以其名义将作品公之于众，该著作权属于该名义人。

　　1.坚持以“著作权属于作者”为原则。在著作权领域，人们普遍认为作品是创作者人格、性格、品格和风格的表现形式，是作者生命的延续。[27]因此，由作品依法产生的著作权理所当然地原始地归属于作者。著作权制度诞生于1710年，以当时开始施行的英国《安娜法令》为标志。300年来，随着科学技术的发展，著作权制度已经在许多方面发生了巨大变化，但是著作权属于作者的基本原则没有改变。现在，世界上已经建立著作权制度的国家和地区有180多个，[28]占当今世界国家和地区总数的80%以上。这些国家和地区建立的著作权制度共同遵守了“著作权归属于创作者”的基本原则。

　　2.以创作者意志为补充。1995年1月1日生效的((与贸易有关的知识产权协定》在序言中明确要求WTO成员承认“知识产权是私权”。作为知识产权重要权利之一的著作权当然也是私权。意思自治原则是私权领域的一项重要原则。[29]在许多情况下，自然人所进行的创作活动是按照自己与其他自然人、法人或者其他组织签订的创作合同或者服务合同而进行的。此时，考虑到合同对方当事人的利益，法律允许创作者在合同中与对方当事人就著作权的归属进行约定，确立著作权归属，以意思自治原则为补充。创作者与对方当事人在创作合同或者服务合同中明确约定著作权属于对方当事人的，法律应当保护当事人的约定；否则，著作权仍然归属于创作者。

　　3.以名义作品著作权归属于署名人为例外。在某些情况下，即使作品的创作者没有与其他的自然人、法人或者其他组织签订创作合同，但是，创作者所创作的作品就是以某自然人、法人或者其他组织的名义创作的，或者同时以其名义公之于众的，或者就是以某自然人、法人或者其他组织的名义公之于众的，该作品的著作权应当归属于该署名人。例如，某法人或者其他组织的职员以其所属学校的名义创作的招生简章，虽然创作者没有与学校签订创作合同，但是，由于这样的招生简章是以学校的名义创作的，也是以该学校的名义公之于众的，所以，该招生简章的著作权归属于该学校。

　　(三)对新模式效果的评价

　　一是新模式坚持了“著作权属于作者”的基本原则。如前所述，无论是哪一种著作权归属模式，都是以“著作权归属于作者”为原则，这是著作权制度中不能动摇的基础。因此，不管如何修改，决不能改变该项基本原则。

　　二是新模式将“创作者与他人签订的创作合同明确约定著作权归属的，依其约定”作为一项重要内容加以规定，能够克服现行法中的缺陷。

　　首先，我国《著作权法》第16条将职务作品的著作权归属分解为两种类型、四种情形。第一种类型的职务作品被称为一般职务作品，著作权全部归属于创作者；第二种类型的职务作品被称为特殊职务作品，除署名权归属于创作者外，著作权中的其他权利归属于法人或者其他组织。关于特殊职务作品，著作权法划分了三种情形：一是主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担法律责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品；二是法律法规规定著作权属于法人或者其他组织的作品；三是合同约定著作权属于法人或者其他组织的作品。

　　该条规定看似全面规定了职务作品的可能情形，但暴露出了三大问题：(1)特殊职务作品的第一种情形与法人作品发生混淆。在许多案件中，原、被告双方以及法院都弄不清楚争议作品究竟是特殊职务作品还是法人作品。(2)一般职务作品与特殊职务作品的界限是模糊的。实际上，特殊职务作品的第一种情形下所列举的四种作品，究竟是穷尽的还是列举的，难有统一意见。在“乌兰坝鹿场”摄影作品著作权归属纠纷案件中，法院将摄影作品也纳人特殊职务作品范围，判决由摄影师拍摄的照片是职务作品，除署名权之外的其他著作权都属于乌兰坝鹿场。[30](3)职务作品与委托作品的界限发生混淆。例如，在前述刁某写真照片肖像权纠纷案中，受托人影楼与其职工摄影师之间相互推脱其享有著作权，就是因为委托作品与职务作品的界限不清所造成。[31]

　　新模式以“创作者与他人签订的创作合同或者服务合同约定著作权归属”为依据，确定作品著作权归属。就职务作品而言，创作者是法人或者其他组织的雇员，在其雇佣期间或者服务期间即使是履行其职务创作的作品，也需要依据雇佣合同、服务合同或者创作合同来约定著作权归属。没有约定或者约定不明的，著作权属于创作者，即雇员。这样的规定可以同时解决前面提出的三个问题。

　　新模式也许会增加法人或者其他组织的负担，必须随时与其雇员签订创作合同，以明确作品的著作权归属。这只是一个比较简单的事情，远比解决现在经常发生的著作权归属纠纷要简单并节约成本，更主要的是规范了法人或者其他组织的内部管理。

　　其次，我国《著作权法》第17条关于委托作品著作权归属的规定，似乎已经充分考虑到了如下两个问题：第一，尊重委托人与受托人的意志，让当事人双方在委托合同中约定作品的著作权归属；第二，坚持了著作权属于作者的原则，即作品著作权归属约定不明或者没有约定的，著作权属于受托人。此规定中的“受托人”并非只是自然人，即作品的创作者，还可以是法人或者其他组织。如果受托人是法人或者其他组织，因为该受托人没有创作能力，它还需要指派其职员进行实际的创作。在这种情况下，委托人与受托人在委托合同中关于著作权属于受托人的约定实际上不能成立，因为这里涉及到受托人与职员之间的关系。本文开篇所说的刁某写真照片委托合同就因此而引发著作权归属争议。

　　新模式能够很好地解决这类纠纷。就前述刁某写真照片著作权归属争议而言，如果刁某不是与影楼签订委托创作协议，而是与摄影师签订协议，那么，摄影师所拍摄写真照片的著作权归属于摄影师，就不会引发争议了。具而言之，根据该修改建议条文，法人或者其他组织不能成为委托创作合同中的受托人，因为它没有创作能力。

　　最后，就法人或者其他组织视为作者的情形而言，也可以通过与创作者签订委托创作合同来解决，约定作品的全部著作权归属于法人或者其他组织。尤其是当创作者不是法人或者其他组织的职员时，这种做法是非常好的。例如，杨松云与第十世班禅灵塔建设办公室没有隶属关系，当时如果双方签订委托创作合同，明确约定班禅头像雕塑作品的著作权归属于灵塔建设办公室，就不会发生后来的争议纠纷。[32]

　　三是新模式增加“名义作品”的规定是现实的需要。在现实中，名义作品随处可见。最常见的就是各级政府行政首长每年在同级人民代表大会上所作的政府工作报告，就是名义作品。这样的报告是相应的政府部门提议发起创作的，最终必须以政府首长的名义公之于众。所以，这样的作品就是名义作品，著作权归属于该名义人。

　　法人或者其他组织也是经常需要以自己的名义创作作品，有的必须公之于众，也有不公之于众的。在这种情况下，如果创作者就是法人或者其他组织的职员，那么，由这些职员以法人或者其他组织名义创作的作品，即使没有合同约定著作权归属，其著作权也应当归属于法人或者其他组织。

　　现实中，还有一种专门为他人进行创作的写手(习惯称其为“枪手”)，他们进行的创作就是由某一个特定的人提议发起并以其名义进行的。该类作品的著作权应当归属于该名义人。具体表现为委托创作的作品，约定著作权归属于委托人。

　　由上分析可知，新模式能够从根本上解决作品著作权归属纠纷，能够完全避免由法人作品、职务作品、委托作品等造成的混乱现象，以完善我国的著作权归属关系，并减少甚至避免这方面的矛盾与冲突。




【作者简介】
曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。


【注释】
[1]2010年2月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改<中华人民共和国著作权法)的决定》对我国著作权法进行了第二次修订。此次修订了两个条文。
[2]参见《高丽妞诉重庆市南岸区四奋里小学校返还教案纠纷抗诉案》，http: //vip. chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db =fnl&乡d = 1175089631,2011年3月15日访问。
[3]参见《人ti艺术写真著作权纠纷案例》，//fmance.sina.corn cn/roll/20030918/0649. 450236.shhn1,2011年3月15日访问。
[4]法国最早的著作权法是1791年制定的《表演权法》，1793年制定的《作者权法》标志着其著作权制度的建立。法国《作者权法》明确规定由作品产生的作者权原始地归属于创作作品的自然人作者，不因雇佣合同或者服务合同的签仃而改变。See Sam Ricketson & Jane C Ginsburg, International Copyright and Neighboring Rights, Second Edition, Oxford University Press, 2006, p.243.
[5]《日本著作权法》第14条(作者身份的推定)规定：在作品原件上以习惯方式作为作者署上真实姓名或者名称、公众知晓的笔名、缩写符号或者代替真名的其他符号的人，被推定为作者。同法第巧条(雇员及行职务而创作作品的作者)规定：(1)由法人或者其他雇主(简称法人)发起，由雇员履行本职业务而创作并且以该法人名义公之于众的作品，该法人视为作者；但合同另有约定，或者创作作品时有效规则或者类似文件另有规定的除外；(2)由法人发起，由雇员展行本职业务而创作的作品，该法人视为作者；但合同另有约定，或者创作作品时有效规则或者类似文件另有规定的除外。同法第16条(电影作品的作者)规定：电影作品的作者，除被改编或被复制成电影作品的小说、脚本、音乐等作品的作者之外，乃是担任制作、监督、导演、摄影、美术等对该电影作品整体的形成做出了创作性贡献者。但适用前条规定者不在此限。
[6]《韩国著作权法》第2条第2款规定：作者是指创作作品的自然人。同法第9条规定：由法人、组织或者其他雇主(简称“法人”)发起，由雇员在履行其职务过程中创作的作品，并以法人名义公之于众的作品，该法人视为作者，但合同另有约定或者工作规则另有规定的除外。以作者名义署名的作品不属于本条规定的范围。
[7]参见我国《著作权法》第11条第1款前半句。
[8]参见我国《著作权法》第11条第1款后半句。
[9]我国《著作权法》第11条第3款规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担法律责任的作品，该法人或者其他组织视为作者。”
[10]我国《著作权法》第16条第1款规定体现了“著作权原始地归属于创作作品的人”这一原则，第2款第1项体现了雇主(投资者)的利益，第2项体现了对创作者意志的尊重。
[11]参见我国《著作权法》第17条的规定。
[12]在2010年2月26日全国人民代表大会常务委员会通过《关于修改(中华人民共和国著作权法>的决定》之前，当时的《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”该项规定被解释为至少有三种类型的作品虽然能够产生著作权，但是不能被保护：第一，从国外进口的影视、书籍作品，在被有关机关审查合格以前，属于依法禁止出版、传播的作品；第二，应当接受审查尚未办理审查手续的作品，属于依法禁止出版、传播的作品；第三，已经审查被认定为禁止出版、传播的作品，属于依法禁止出版、传播的作
品。See World Trade Organization WT/DS362/R, China一Measures Affecting the Protection and Enforcement o' Intellectual Property Rights Report of thePanel, January 26,2009.但是，2010年2月26日通过的《关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》侧除了原《著作权法》第4条第1款，因此，根据现行《著作权法》，只要是适用于我国著作权法的作品，创作完成后即可产生著作权，并受著作权法保护。
[13]我国《著作权法)第5条规定有三种对象不属于著作权法的适用范围。
[14]参见我国《著作权法》第11条、第16条和第17条。
[15]我国《著作权法》第11条第1款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”
[16]由于我国《著作权法》并没有禁止委托人和受托人约定委托作品的著作权归属于第三人，所以，如果合同当事人双方作出这种约定，也是被法律所允许的。在民法上，这种合同称为为第三人利益的合同。参见王利明：《合同法研究》第2版，中国人民大学出版社2003
年版，第55页。
[17]《美国版权法》规定的雇佣作品，是指雇员在雇佣期间履行其义务而创作的作品(参见《美国版权法》第201条的规定)。日本、韩国的著作权法也将其称为雇佣作品，关于雇佣作品的定义基本相同，是指雇员在雇佣期间展行其义务创作的作品，但附加了三个条件：一是雇佣作品的创作由法人或者其他雇主发起；二是必须以法人或者雇主的名义公之于众；三是没有相反的合同约定或者创作作品时有效规则的规定(参见《日本著作权法》第15条、《林国著作权法》第9条)。
[18]根据我国《著作权法》第11条第3款的规定，将法人或者其他组织视为作者的条件有三项：(1)由法人或者其他组织主持。(2)代表法人或者其他组织意志创作。(3)由法人或者其他组织承担责任。这三项条件看似明晰，实际上都是模栩的，具有极大的弹性。参见《张延华诉临铸县志编委会编样的县志中采用其作品不署名俊犯著作权》，即://www.110. com/ziliao/article - 57058. htrnl, 2011年3月15日访问。
[19]我国《著作权法》第16条规定职务作品的著作权归属有四种情形，似乎以著作权归属于创作作品的自然人为主，实际上，在许多情况下，法院都将物质条件与法律责任作为重要因素考虑，最后将著作权判归法人或者其他组织。
[20]我国(著作权法》第17条规定的委托作品著作权归属的情形，似乎考虑了合同当事人的意志，但是，由于没有注意到受托人的多样性，导致当受托人是法人或者其他组织时，著作权归属就混乱了。本文开篇所举刁某写真照片案就是如此。
[21]作品的创作者首先是自然人，然后能根据创作合同的约定确定其是否为作者。而作品的作者既可以是自然人、作品的创作者，也可以是法律拟制的人，包括法人或者其他组织。
[22]参见《杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案》，http: //www.110. com/ziliao/article - 45022. hhnl,2011年3月15日访问。
[23]同前注[18]。
[24]参见本文第一部分关子职务作品著作权归属的分析。
[25]参见《摄影作品被照片景点所有人使用后作者提出天价索赔案代理意见》，http： //www.110. can/ziliao/atticle - 27113. htrnl, 2011年3月15日访问。
[26]实际上是“第十世班禅灵塔办”。该机构在第十世班禅大师银头像的创作过程中只是提供了一些必要的物质条件，支付了很少的劳动报酬，结果依“第十世班禅大师的塑像由灵塔办承担责任”这一条，就将杨松云先生花费了巨大智慈劳动的“银头像”之著作权判给了该灵塔办。参见《杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案》，http：//blog.sina.com.en/zgh0,2011年3月15日访问。
[27]参见曹新明：《论作品时空延拓权》，《著作权》1995年第5期。
[28]See WIPO Member States, //www. wipo. int/membes/en/, last visit on March15,2011.
[29]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第109-110页。
[30]参见《一份特殊极影作品被天价索赔案的代理词》，//zqsjls.fyfz. cn/art/119312. htm, 2011年3月15日访问。
[31]同前注[3]。
[32]同前注[26]。