摘 要:刑法对侵犯著作权罪的规定与著作权法存在不协调与不衔接之处,要完善立法,可以将原有的叙明罪状修改为空白罪状,充分利用空白罪状之利,并且将具体犯罪构成要件的参照依据限定为著作权法,以减少空白罪状之弊。
关键词:侵犯著作权罪 著作权法 知识产权犯罪

侵犯著作权犯罪是一种新型经济犯罪, 1994 年全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,以单行刑法的形式将著作权明确纳入刑法保护范围, 1997年《刑法》规定了侵犯著作权罪,为著作权的保护提供了较为严密的刑事法网。然而在现实生活中,一方面侵犯著作权的行为十分猖獗,微软总裁比尔•盖茨曾说:“世界上有两个微软,一个是被盗走的。”北京中关村地区每年的盗版光盘给软件业造成的损失就可能是几亿元人民币。[ 1 ]另一方面,在已经受理的知识产权犯罪案件中,以侵犯著作权罪判决的案件却极少。[ 2 ]这反映了刑事司法与社会现实的脱节,应当引起理论界和实务界的高度重视。
一、侵犯著作权罪刑事立法的缺陷
《刑法》第217条规定了构成侵犯著作权罪的四种行为方式:未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;出版他人享有专有出版权的图书的;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;制作、出售假冒他人署名的美术作品的。这些规定是针对1997年制定刑法典时适用的《著作权法》而言的,而且有些表述是直接从《著作权法》中位移过来的,但是1990 年颁布的《著作权法》在2001 年10 月进行了修正,而《刑法》并未随之修正,这样一来,刑法的有关规定就与修正后的著作权法产生了一些不协调、不衔接之处,无法很好地适应惩治侵犯著作权犯罪的需要。
(一)《刑法》规定的犯罪行为范围小于《著作权法》
2001年修正的《著作权法》的一个重要特色就是增加了关于犯罪和刑事责任的规定,在第47条规定了八种“构成犯罪,依法追究刑事责任”的行为,即: (1)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,《著作权法》另有规定的除外; (2)出版他人享有专有出版权的图书的; ( 3)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,《著作权法》另有规定的除外; (4)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,《著作权法》另有规定的除外; (5)未经许可,播放或者复制广播、电视的,《著作权法》另有规定的除外; (6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外; ( 7)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外; ( 8)制作、出售假冒他人署名的作品的。从表述上看,《著作权法》规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,应当不属于对刑法条文的补充和修改,而仅仅是照应性或者援引性规定,即刑法中对某犯罪行为的罪状和法定刑作了明确规定,在非刑事法律中只是为了与之照应而再进行原则性的提示。[ 3 ]但是《著作权法》的上述规定只有第(二)项与《刑法》第217 条完全相同,第(三) 、(五) 、(六) 、(七)项在《刑法》中均没有对应的规定。根据刑法理论,由于《著作权法》第47条规定了犯罪和刑事责任,它应当属于附属刑法规范,属于广义的刑法规范的范畴,其规定的八种行为均能构成犯罪,但是该条只是简单地规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,并没有设置法定刑,在作为刑法规范适用时存在障碍,事实上使得著作权法上的附属刑法规范在找不到刑法典中对应条款的情况下,失去了承担刑事责任的基本前提而形同虚设,无法与刑法典协调与衔接起来。
(二)刑法的某些表述滞后于著作权法
《刑法》第217条第(四)项规定的“制作、出售假冒他人署名的美术作品”是对原《著作权法》第46 条第(七)项表述的直接位移,但是修正后的《著作权法》第47条第(八)项已经将原条文修改为“制作、出售假冒他人署名的作品”,使这种侵犯著作权的行为不再局限于美术作品,实践中制作、出售假冒他人署名的美术作品以外的其他作品的行为屡见不鲜,有的人为了营利或者其他个人目的,将自己的作品冒充他人作品予以发表,获取巨额非法利益,这种行为不仅侵犯了被假冒者的人身权和财产权,贬低了其名誉,而且也欺骗了社会公众,扰乱了文化市场秩序,其社会危害性并不亚于制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为,完全应当受到刑事评价,但是由于刑法没有进行相应的修改,导致对这种行为无法予以刑事处罚。除此之外,《刑法》第217条中的“电视、录像作品”是针对1990年《著作权法》的规定而言的,现行《著作权法》已经将此用语修改为“以类似摄制电影的方法创作的作品”,扩大了保护的范围,但是《刑法》并没有及时作出相应的调整,这势必导致刑法的保护无法与著作权法的保护协调与衔接起来。
(三)刑法与著作权法对一些概念的理解不统一
著作权法是专业性很强的法律,不少名词在著作权法中都具有特定的含义和丰富的内涵,著作权法也专门对复制、发行、出版等术语的含义作了明确的规定,而且随着科技进步,有些术语的含义也在不断发展和变化,对于刑法条文涉及到的著作权法上的专门术语应当如何理解在一些情况下影响到刑法条文的适用,从与著作权法的协调角度看,无疑应当遵循用语特定的含义,而不应局限于该名词的通常用法,不能只从汉语字典中寻找该词的普遍定义。但是刑法理论和实践对某些概念的理解与著作权法并不统一。
1. 关于“发行”的含义。根据最高人民法院1998年通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条,《刑法》第217条第一项中规定的“复制发行”,是指行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。这意味着在行为人没有复制行为,仅有发行他人复制作品行为的情况下,可能构成侵犯著作权罪,但不可能构成销售侵权复制品罪,因为“发行”与“销售”在刑法规定的侵犯著作权犯罪中被界定为两种不同的行为,只有销售他人复制作品的行为可能构成销售侵权复制品罪。但是根据《著作权法》对发行权的定义,发行是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利,著作权法上的“发行”不仅包括刑法理解意义上的“发行”,也包括“出售”,而“出售”与“销售”的含义实际上并没有实质的区别。既然发行包含销售,那么销售他人复制的作品违法所得数额巨大的,可能构成侵犯著作权罪,在这种情况下,侵犯著作权罪的构成要件就包容了销售侵权复制品罪的构成要件,然而这种法条的竞合是没有意义的,只会导致《刑法》第218条对销售侵权复制品罪的规定形同虚设。由此可知刑事立法者并未采取《著作权法》对“发行”的定义,刑法与著作权法对“发行”的理解并不一致。
2. 关于通过信息网络侵犯他人著作权行为的理解。修正后的《著作权法》在第10条增设了作者、表演者、录音录像制作者享有的信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利,并在第47条中规定,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播其作品的是一种侵权行为,构成犯罪的,要依法追究刑事责任。1997 年《刑法》并没有对信息网络环境下的侵犯知识产权犯罪行为作出规定,但是随着信息产业的迅速发展以及盗版行为的日益猖獗,未经著作权人许可在网络上复制和发行盗版软件即在线盗版的象非常突出,而且似乎比书刊盗版、录音录像盗版的威胁有过之而无不及,有必要运用刑法手段进行有效打击。最高人民法院、最高人民检察院2004年11月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11 条规定,“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”2005 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》规定,“未经录音录像制作者许可,通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为,应当视为刑法第二百一十七条第(三)项规定的‘复制发行’。”这些规定似乎为解决在线盗版问题提供了法律依据,但是却有违著作权法的基本原理和制度,忽视了信息网络传播权与复制权、发行权的区别。首先,从法律规定上看,《著作权法》是将信息网络传播权与复制权、发行权等并列规定在著作权人享有的人身权和财产权中的,说明立法者是把信息网络传播权作为与复制权、发行权不同的权利而规定的,如果通过信息网络传播作品行为可以视为复制发行,那就没有必要将信息网络传播权单独规定,用复制发行来涵盖就行了。其次,从权利的内容和含义来看,通过信息网络向公众传播他人作品的行为与复制发行行为也有很大的区别。信息网络传播过程中虽然也会伴随有复制行为,但是与传统意义上的复制有区别,后者同时伴随了载体的“再现”,而前者不会产生载体的“再生”,关机后该信息不会“再现”。[ 4 ]传统知识产权法理论认为,作品的发行必须包括作品载体(原件或复制件) 的转移,即书籍、报刊、磁盘、光盘等记载作品的“物质材料”的转移。[ 5 ]仅能为公众感知,而不向他们提供复制件的行为不构成发行。[ 6 ]也就是说发行要涉及固定作品的载体,并涉及复制行为。而网络世界本身是一个虚拟世界,通过网络传输作品不涉及固定作品的有形物体,就无所谓有作品的原件或复制件,即使是复制件也是由用户自己来复制的,而不是由网络提供的。并且传统的发行是指转移有形物体的占有,而数字传输仅是作品信息的传递,并不发生作品原件的所有权的占有的转移。如果说在《著作权法》修改以前,通过对发行权和复制权进行扩张性解释来解决作品的网络传播纠纷不会出现法律适用错误的话,在信息网络传播权已经明确写入《著作权法》后就不应当再作出这样的解释,否则就会导致司法适用中的混乱。
二、侵犯著作权罪的立法完善—重新建构本罪罪状
刑法与著作权法在协调、衔接方面存在的上述问题虽然可以通过修改刑法条文予以解决,但是刑法典自身的权威性需要以法典本身的稳定性作保障,频繁的修改并不是解决问题的一剂良药。一些学者从立法模式的角度对侵犯著作权罪的立法完善进行了探讨,指出目前不少国家在对著作权进行刑事保护时采取了附属刑法即著作权法保护模式或者附属刑法与刑法相结合的双轨保护模式,主张我国知识产权刑事法律保护模式应由集中型向结合型方向转变,充分发挥附属刑法规范的作用。[ 7 ]不可否认,这些探讨具有积极的意义。我国目前对著作权犯罪的刑事立法模式属于单轨立法模式,定罪量刑的刑法依据只存在于刑法典中,因为单轨立法模式只允许在专门规定犯罪及其刑事责任的形式刑法包括刑法典与单行刑法中独立设置罪状与法定刑,附属刑法不能独立规定罪刑规范,必须依据形式刑法的规定具体确定罪状与法定刑。[ 8 ]这种立法模式在解决附属刑法规范与刑法典的罪刑规范的协调与衔接方面的确存在不足之处,但是立足于我国立法传统,采取单轨立法模式似乎更为合理,能够在总体上保持刑法典的主导地位,集中发挥刑法规范的权威效应,而且1997 年刑法典的颁布和实施也表明,完备、统一的刑法典已经成为立法者现实的价值追求并已经客观物化。
笔者认为,侵犯著作权罪的立法完善并不需要改变现有的立法模式,只需要对刑法第217条的罪状进行重新建构,改变现有的叙明罪状,采用空白罪状加以规定,在刑法分则中仅指明“违反著作权法”,不再对侵犯著作权罪犯罪构成的行为要件作任何表述,比如可以修改为:“违反著作权法,侵犯他人著作权,情节严重的,处⋯⋯”,叙明罪状虽然是基本罪状中最能实现罪刑法定原则中罪之法定性和明确性要求的罪状,但是它无法很好地调和刑法稳定性和社会发展变化之间的矛盾,相比之下,采用空白罪状却能在一定程度上避免上述刑法典与著作权法之间的不协调、不衔接。它首先从刑事立法技术的形式层面保障了刑法典的稳定性,维护了刑法典的权威。刑法典的稳定性与社会生活的发展变化之间的矛盾和冲突是人们争论已久的话题,由于刑法典本身不能频繁修改,因此社会形势的发展总是使得刑法典中的罪刑规范呈现出某种滞后性。从刑法理论上看,侵犯著作权罪可以归入法定犯,法定犯的行为本身并不自然地蕴含着什么“恶”,其特点是不直接危害民众的利益,却直接危害统治阶级的利益,因而其社会危害性随着时代和社会性质的改变而改变, [ 9 ]相对于自然犯而言,法定犯的内涵和外延往往会随着行政命令或者行政禁令的变化而变化。侵犯著作权行为的民事、行政违法性通常是构成侵犯著作权罪的基础和前提,而有关著作权的民事、经济等法律法规随着社会经济、科技的发展会不断变化与更新,所以侵犯著作权罪的犯罪外延存在着不断扩展的趋势。采取空白罪状可以将那些社会危害性不太稳定的行为也纳入到刑法典中,能对社会形势的变化作出及时回应。由于著作权法的修改程序较刑法简单,立法者完全可以根据社会形势的变化修改相应著作权法中所确立的违法行为构成,而不必同时修改刑法条文。
当然,空白罪状是一种利弊共存的罪状形式,其利在于“空白”,其弊也在于“空白”。[ 10 ]要避免空白罪状之弊,发扬其利,关键在于提升和确保空白罪状中被参照的特定规范性文件的合理性。在目前的刑法分则中,法律、法规、规定、规章制度、管理规定等都被作为空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据,而规定、规章制度等的级别太低,显然有违背罪刑法定原则之嫌,因此在对刑法第217条进行修改时,应当只允许法律成为被参照的规范性文件,这样,从形式层面而言,侵犯著作权罪的空白罪状是由最高立法机关在刑法分则中规定的,从实质层面而言,空白罪状具体犯罪构成要件的确定也是依据最高立法机关制定的法律,这样就解决了空白罪状与罪刑法定原则的矛盾。

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 侯国云 安利萍
作者单位：中国政法大学；中国政法大学
文章来源：《云南大学学报法学版》2007年3月第20卷第2期