摘 要：TRIPS 协议关于著作权的刑法保护与我国刑法典的规定在犯罪主观要件、客观要件、法定刑、对侵权复制品的处理等方面存在较大差别，我国在完善侵犯著作权犯罪立法时应参考借鉴TRIPS 协议的有关规定。
关键词：TRIPS 协议 著作权犯罪 刑事立法

TRIPS 协议在著作权的刑法保护方面作出了较为明确、详细的规定，其中部分内容与我国刑法典规定存在较大差别，值得我国在完善侵犯著作权犯罪立法时参考借鉴。

 一、关于侵犯著作权犯罪主观要件方面的规定
在侵犯著作权犯罪主观要件方面，我国刑法典第217 条（侵犯著作权罪）、第218 条（销售侵权复制品罪）均规定行为人必须“以营利为目的”。这一规定与TRIPS 协议的有关规定明显不同。根据TRIPS 协议第61 条的规定，行为人只要是“蓄意”侵犯他人著作权或者销售侵权复制品，即可构成有关犯罪。“蓄意”仅仅指行为人有意识、有目的，但目的是什么在所不问。而“以营利为目的”则将目的限定在“营利”这一点上。显然，我国刑法典规定的犯罪门槛更高。刑法典之所以在侵犯著作权犯罪构成要件的主观方面作出这种限制，我们理解主要是基于两方面原因：第一，以营利为目的的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，不仅侵犯了著作权人的合法权益，同时也破坏了国家对文化市场的管理秩序，通常比不以营利为目的的有关行为危害性更大。第二，将一些不以营利为目的，不宜作为犯罪处理的侵犯著作权的行为排除在犯罪之外，限制刑法打击的重点。例如，有些教学科研单位复制他人作品供教学、科研之用；有些个人复制了电影、音像制品或计算机程序供个人观赏、学习、使用，没有将其作为商品进入流通领域。这些行为虽然也是侵犯著作权的行为，但我国立法者认为不宜作为犯罪处理。立法者为了防止司法机关在对这些行为定性时把握不准，出现错误，就直接规定了“以营利为目的”这一主观要件。我们认为，随着国民知识产权保护意识日益加强，对著作权的刑法保护应当日益严格，因此，在条件成熟的时候，应当取消“以营利为目的”这一主观要件。

 二、关于侵犯著作权犯罪客观要件方面的规定
在侵犯著作权犯罪客观要件方面，我国刑法典要求侵权行为具有“违法所得数额较大或者有其他严重情节”、“销售金额较大或者巨大”等情形。这与TRIPS 协议第61 条要求的“商业规模”并不一致。所谓侵权行为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，以及“销售金额较大或者巨大”，不但要求侵犯著作权行为达到了商业规模，而且必须还要造成一定的实际危害后果，比如侵权产品已经大量销售出去，或者已经获得较多的非法利益，或者侵权行为对知识产权权利人的权利造成严重侵犯，知识产权市场秩序造成严重破坏等等。对于TRIPS 协议第61 条的“商业规模”的涵义为何，存在不同看法，但对其核心内容看法则是一致的，即是指侵权商品的数量达到一定规模。可见，我国刑法的规定和TRIPS 协议的规定遵循的是不同的标准，我国刑法的入罪条件较TRIPS 协议更为严格。
我国刑法典之所以在第217 条（侵犯著作权罪）规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，第218 条（销售侵权复制品罪）规定“违法所得数额巨大”等要件，都是基于区分一般违法与犯罪，控制刑法打击面的需要。其中，刑法典第217 条（侵犯著作权罪）之所以规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节”这一要件，是因为立法机关认为不仅违法所得数额大小是这类行为危害性大小的主要表现，同时，非法经营数额、复制发行作品数量、侵权次数多少等其他情形，也能反映这类行为危害性的大小；第218 条（销售侵权复制品罪）之所以规定“违法所得数额巨大”这一要件，是因为立法机关认为违法所得数额大小是这类行为危害性大小的主要表现。
上述规定是否需要完善，还值得进一步考虑。我们认为至少应当积极探索如何协调我国刑法典在这方面与TRIPS 协议的冲突问题。

 三、侵犯著作权犯罪与相关犯罪法定刑的协调问题
刑法典第214 条（销售假冒注册商标的商品罪）规定，销售假冒注册商标的商品“销售金额数额巨大”的，要处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金，而第218 条规定，销售侵权复制品“违法所得数额巨大”的，仅处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这显然不符合TRIPS 协议第61 条关于“与相应严重罪行的惩罚标准相一致”的要求。主要表现在：都是销售假冒商品，都是数额巨大，而且违法所得数额通常比销售金额的危害性更大，刑法典对第214 条之罪的处罚却远远重于第218 条，两者相比罪责刑显然不均衡。因此，有必要在适当的时候修改刑法典的有关规定，保持相关犯罪法定刑的协调。

 四、关于对侵权复制品的处理之规定
我国刑法没有规定对侵权商品或者侵权复制品的处理，这与TRIPS 协议第61 条的相关规定的要求不一致。尽管有学者认为刑法典第64 条有关犯罪所得之物和犯罪所用之物的处理之规定包含了对侵权商品或者侵权复制品如何处理的内容，但我认为这种理解较为牵强，似不足取。因为侵权商品以及侵权复制品均为侵犯著作权犯罪行为所生成之物，而刑法典第64 条只有关于“犯罪分子违法所得的一切财物”以及“违禁品和供犯罪所用的本人财物”如何处理的规定，这两种财物显然都难以包括犯罪行为所生成之物。刑法典之所以没有规定对侵权商品或者侵权复制品的处理，主要原因在于立法者当时尚未对这种情形有明确的认识。在今后的立法中，有必要参考TRIPS 协议的有关规定，对这方面的内容作出补充。
赵秉志
作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院
文章来源：《深圳大学学报（人文社会科学版）》2006年9月第23卷第5期