侵犯著作权犯罪的相关问题
侵犯著作权犯罪的相关问题
刑法第２１７条：
以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
１、未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
２、出版他人享有专有出版权的图书的；
３、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
４、制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
2004年司法解释的规定
第五条 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
（三）其他严重情节的情形。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；
（三）其他特别严重情节的情形。
第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
第十四条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
２００７年司法解釋
第一条 以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
第三条 侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：
（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（二）不具有悔罪表现的；
（三）拒不交出违法所得的；
（四）其他不宜适用缓刑的情形。
第四条 对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。
二者解釋可以看出
１＼侵犯著作權罪的行為包括：
復制發行、出版、或制作、出售（假冒行為）和網絡傳播行為。
２、復制發行的意思
０７年司法解釋：包括复制、发行或者既复制又发行的行为
根據著作權法規定，復制是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為
發行是指以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或復制件的行為
網絡傳播行為是指以有限或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為
出版是指權利人通過出版社向公眾提供作品的行為。依據著作權法，出版權不是權利人的權利，實質出版權是出版社的權利，只有經過行政許可的單位即出版社才有出版資質。而著作權法中表達出版的同意詞是發行，即權利人向公眾出售或贈與作品的行為。從“出版他人享有專有出版權的圖書的”，本條說明出版權是出版社享有的，只是權利人通過出版社這種資質向社會發行其作品；其主體應當是其他的出版社。按照著作權專有許可使用的規定，專有出版權實質是專有許可適用的一項內容。因此，專有許可適用可以包含排除權利人在內的專有許可適用也可以包括不包括權利人在內的專有許可適用。換句話說如果包括權利人在內的專有許可使用即出版權出現，那么權利人仍然具有出版權的權利。然而他又不能再許可其他出版社出版，因為一旦再許可，其他出版社就成了“出版他人享有專有出版權的圖書的行為”而獲罪。因此，從本條來看，著作權法上的出版僅僅是出版社享有的資格。“享有專有出版權的”是指針對某一本書，總會有某個出版社有權出版。因此，出版權在著作權法中是不存在的。
在憲法中所說的出版權是指權利人向社會發行其作品的權利。
著作權法第四十六條規定的“未經出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設計的”說明出版權僅僅是出版社享有的一種資質。
網絡傳播行為實質包括兩種行為：復制行為即將作品復制到網絡上和傳播行為即通過一定方式讓他人能閱讀或下載即認知作品的行為。因此司法解釋將其認定為復制發行行為。
２、刑法第２１８條
以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金。
從本條罪狀看，行為方式為銷售行為
疑問：
如果復制發行解釋為復制
發行或既復制又發行的話。那么一旦是出現發行中的銷售行為，就會導致刑法第二百一十七條與第二百一十八條競合。例如未經著作權人許可發行了文字作品，按照第二百一十七條規定肯定符合未經著作權人許可和發行的罪狀規定，完全構成。但是未經著作權人許可銷售了其文字作品也符合刑法第二百一十八條規定。第二百一十八條規定銷售第二百一十七條規定絕對不是明知未經著作權人許可發行其文字作品后，又對該發行的文字作品再行銷售（發行行為中的一種）。可見，侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪規定是不科學的。但是從銷售侵權復制品罪罪名來看，要構成刑法第二百一十八條規定的罪名，必須行為人沒有實行復制作品的行為。否則必定構成了刑法第二百一十七條規定。
所以如果復制發行如果解釋為復制、發行或既復制又發行是肯定與第二百一十八條規定相矛盾的。而合理的解釋是復制發行是指復制、復制又發行行為，而單獨的發行行為不能構成刑法第二百一十七條規定。
根據著作權法中假冒他人署名沒有意思，只有假冒他人署名的作品才有意義。即假冒他人署名的作品的說法實質為假冒即制作假冒他人署名的作品才是侵犯著作權的一種方式。
但是明知道是假冒他人署名的作品而銷售，是構成刑法第二百一十七條規定還是刑法第二百一十八條規定呢？顯然，出現了兩個完全可以適用的法條。但是從理發本意出發：
侵犯著作權罪是不包括單獨的銷售行為的，必定是有制作或制作并銷售行為。而銷售侵犯復制品罪的行為必定是在知曉是假冒他人署名的作品而銷售之的情況下才出現的犯罪行為。
因此，復制發行應當解釋為復制或既復制又發行。
實質上，銷售侵權復制品的行為也是侵犯著作權罪的行為，只是這種銷售行為必須有個前提即明知銷售的是侵權復制品。所以其實質應包括在刑法第二百一十七條規定之內的。但是立法者又把其單獨出來作為一條處理，因此它的行為絕對不能與刑法第二百一十七條規定的行為完全重合，否則這種規定在適用上非常不好操作。比如在刑法第二百一十七條規定中如果存在單獨發行構成犯罪的情形下，行為究竟按照第二百一十七條規定處罰還是按照刑法第二百一十八條規定處罰呢？兩條量刑又差距很大。因此這必定導致適用上的困難。就是使用刑法理論來處理也很困難。故按照刑法第二百一十七條規定犯罪行為僅僅是復制（制作）、既復制又發行以及出版行為。
３、營利的解釋是“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。”那么除了刊登廣告外，其他營利模式是否屬于該條的“以營利為母的”是個很重要的問題。肯定將來會遇到。
４、份與張的規定
在網絡世界，不存在張的問題。份的意思？
份的意思很不明了。從固態上看，份是指某個文件完整的一套。如果某個文件中不完整，一般用頁來表示。因此這個份字引用到網絡上來，就出現了很大的麻煩。
份是只拷貝一個文件，還是點擊了一次下載。
有很多文件并不是一套完整的資料。很多情況下是分成了很多部分。但是按照固態上的理解，份是所有完整資料的組合成一份。因此復制了一頁，那不叫一份；只有復制了一套，那才叫一份。但是在網絡上僅僅下載了半部電影，這個是算半份還是算一份呢？如果把一部完整的電影分割成許多部分，下載其中多少算一份，換句話說這個“份”具體是指什么呢？
司法解釋給了個更加模糊的答案。因此在網絡世界適用刑法規定的侵犯著作權的相關犯罪條款是很難的。或許就是不可能的。
