一、关于“未经著作权人许可”的理解
未经著作权人许可是侵犯著作权构成犯罪的前提条件，所以，正确适用该罪需要准确、恰当地理解“未经许可”的含义。学界通说观点认为，符合以下条件的均属于“未经许可”：（1）行为人在任何时间都没有得到著作权人的许可；（2）许可使用期限届满之后的行为；（3）行为方式和数量等超出授权许可范围；（4）伪造、涂改权利人授权许可文件，伪造计算机软件授权许可文件或者对真实文件进行涂改的。也有学者提出不同看法，认为根据刑法解释的“合法性原则”、“以政策为指导原则”、“合理性原则”，对侵犯著作权罪的“未经著作权人许可”含义，应作限制性解释，才符合立法原意，符合我国现阶段的知识产权刑事保护政策，符合法理和社会发展的要求。即只有在未经任何法定、约定许可的情况下，以营利为目的复制他人作品，社会危害后果严重的行为，才是刑法防卫和打击的对象。笔者认为，理解侵犯著作权罪中“未经许可”的含义，应结合著作权法的有关规定进行。
根据著作权法的规定，“未经著作权人许可”而复制其作品的，大致有6种情形：（1）符合著作权法第二十二条规定权利限制的12种情况，可以不经著作权人许可、不支付报酬而使用的，是对作品的合理使用。（2）符合著作权法第三十二条第二款、第三十五条第二款、第三十七条第一款、第四十条第二款规定的4种情况，不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬而使用的，是对作品的法定许可使用。（3）根据伯尔尼公约和世界版权公约关于强制许可的规定，由著作权主管机关颁发强制许可证授权许可使用作品的，是对作品的强制许可使用。（4）在著作权许可使用合同期限内，未经著作权人批准，擅自改变使用方式（如合同规定以图书形式出版，使用人以光盘形式出版）、增加使用数量、改变复制地点等而使用的。（5）著作权许可使用合同期满后，原使用人未经著作权人许可，再次使用作品的。（6）不存在上述任何法定、约定条件的情况下，未经著作权人许可使用作品的。比较上述6种情形，前3种情形虽然使用作品未经著作权人许可，但是因为其系依照法律规定而使用，显然要排除在侵犯著作权罪中“未经许可”的范围之外。从实践看，著作权许可使用合同的最常见形式是出版权许可合同，又称出版合同。著作权法第二十九条及其实施条例第三十二条对此有专门规定，要求出版合同应采取书面形式，并且这种出版合同带有版权转让性质。由此笔者认为，著作权许可合同对作品使用的授权许可，才是著作权意义上的“许可”，更应当是侵犯著作权罪规定的“未经著作权人许可”中“许可”的含义。所以，不存在任何出版合同的第6种情形，显然属于侵犯著作权罪中“未经许可”的范畴。这里的主要问题是，第4种和第5种“未经许可”的情形，是否符合侵犯著作权罪客观方面的构成要件。
第4种情形又叫增加复制行为，即未经著作权人许可增加了使用数量、改变复制地点及使用方式等。对其能否作为犯罪处理，学界一直有争议。不少学者认为，著作权许可合同期限内，未经著作权人批准而增加或改变复制数量、地点和方式的行为，属于知识产权领域的民事违约侵权，不应纳入刑事犯罪的范畴。笔者理解，在第4种情形中，行为人实施的超出授权许可范围的行为，有着明显的不可控性，实践中往往还伴随着伪造、涂改著作权人授权许可文件，伪造计算机软件授权许可文件或者对真实文件进行涂改等行为，可以说其有着与未经任何授权下的行为相当的潜在社会危害性。所以，《解释》将刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，界定为“没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形”。换言之，上述第4种情形已被司法解释归属于刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，其意图还在于强化对著作权的司法保护。
那么，如何看待合同期满后原使用人未经许可再次使用著作权人作品的行为呢？当事人双方原来签订的出版合同，许可使用人在约定期限内使用著作权人的作品，根据合同约定，合同期满后原使用人未经著作权人许可不得再使用该作品。著作权法第三十一条第三款也对此作了规定：“图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。”在这种情况下，使用人复制使用著作权人的作品，就触犯了两个法律关系：一是原合同的约定，一是著作权法的规定。在这种侵权情况下，当事人主观恶性明显小于第5、6种情形，同时由于著作权法已对此种情形作了规定，著作权人完全可以依照合同的相关约定，通过民事方式获得救济。所以，笔者认为，对于第5种情形不宜作为犯罪处理。
二、关于网络“私服”、“外挂”行为的认定
1997年刑法规定侵犯著作权罪中的“复制发行”，应当理解为仅限于传统的通过机器、设备等复制实物作品，发行也是指发行实物作品。但是，随着信息技术的发展，复制和发行的内涵与外延均发生了重大变化，即行为人可以通过信息网络复制或发行非实物的作品，如在网络环境中复制或发行权利人的软件、音像作品等。考虑到这种复制发行和传统的复制发行并无实质区别，甚至更容易实施并达到犯罪目的，所以，《解释》明确规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条的‘复制发行’”。这里存在的问题是如何理解“通过信息网络向公众传播”，对于近年来互联网上大量出现的“私服”、“外挂”等行为，能否认定为“复制发行”。
所谓“私服”、“外挂”，是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施，修改作品数据，私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益的行为。“私服”、“外挂”行为的大量出现，已经严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了网络游戏产业的良性发展，给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失，在社会上产生了恶劣影响，这表明有必要对其依法予以刑罚处罚。但是，由于“私服”、“外挂”是互联网游戏经营领域的一种新型违法犯罪，能否将其认定为“复制发行”，人们认识不尽一致。有观点认为，“私服”、“外挂”行为属于司法解释规定的“通过信息网络向公众传播”他人作品的行为，故以“复制发行”定性更为准确。另有观点认为，行为人修改作品数据或程序，已经不再是“复制”了，因为复制行为是不能改变原件内容的，对于“私服”、“外挂”这种非法互联网出版活动，可以按照非法经营罪定罪处罚。
笔者理解，虽然“复制”并不要求复制品与原作品在形式上完全一致，但是两者在核心内容上必须相同，此为其一；其二，《解释》将“通过信息网络向公众传播”他人作品的行为，视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”，这主要是针对在网络环境下复制和发行盗版软件日益猖獗问题作出的规定，而将在信息网络上向公众提供软件这一涉及到著作权人信息网络传播权的行为，直接解释为应当视为“复制发行”。所以，能否将“私服”、“外挂”等行为一律认定为“复制发行”，值得进一步研究。
依据我国现行有关法律、法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。擅自运营的“私服”、“外挂”软件一般都没经过国家有关部门的审批，涉及程序违法；同时，“私服”、“外挂”软件的运行会侵犯到著作权人、出版机构以及网络游戏消费者的合法权益，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，又涉及内容违法。所以，笔者认为，在目前的法律框架下，仍然宜将擅自运营的“私服”、“外挂”软件认定为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。依照该解释第十一条、第十二条，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
北京市高级人民法院：于同志
