一、要正确界定“虚假恐怖信息”的范围
根据刑法修正案（三）新增刑法第二百九十一条之一的规定，编造、故意传播的虚假恐怖信息，应该是爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息。需要注意的是，这只是一种列举式规定，并不意味恐怖信息仅限于这3类信息。笔者认为，只要满足了以下3个条件的都可以作为本罪的恐怖信息：（1）可感性，即需要被足够多人知道。如只是在自家屋内大声叫嚷有人要炸毁某幢大楼，就难以说是编造虚假恐怖信息。（2）可信性或者说误导性，即需要使人相信它们是真的。一般来说，虚假的事物都具有一定的欺骗性，但也不尽然，因为太假反而让人一眼看穿，当然也就不可能起到误导的作用了。比如有的邪教组织谣言“地球即将爆炸”，因其不可信，不可能成为所谓“恐怖信息”。（3）紧迫性，即其预报的“危险”往往一触即发，人们在极短的时间内根本来不及判断真假，对避免“灾难”的可能性严重缺乏信心，因而陷于高度恐惧之中。如处于主震刚完的特殊时期，再编造并传播虚假的余震信息，就使人们根本来不及判断真假，很多人会采取宁可信其有不可信其无，陷于高度恐慌之中。总之，编造、故意传播“虚假的”恐怖信息危害社会的本质就在于，它以令人可信的面目出现而被足够多人接受并令人感到恐怖，从而导致不必要的社会恐慌。
另外，成立本罪要求恐怖信息客观上是虚假的，如果是真实的，当然不构成本罪。有学者认为，“从刑法理论而言，站在行为人的角度，明知是虚假的恐怖信息而传播应属于‘手段不能犯’，手段不能犯只要具有侵犯法益的现实危险性的，应以未遂论处。对手段不能犯规定为独立的犯罪通常是不必要的。那么，立法为什么要将其规定为犯罪呢？如前所述，其要害在于行为人传播行为的误导性（欺骗性），而之所以具有极大的欺骗性，又在于所传播信息的恐怖性（非恐怖性的信息，即使是真实的，也不足以引起社会性的恐慌）”。笔者对此不能苟同。我国刑法理论通说认为，手段不能犯是未遂犯的一种类型。手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全不同，并且手段不能犯是由于认识错误所致。而在编造、故意传播虚假恐怖信息罪中，行为人明知是虚假的恐怖信息而传播，其主观上根本就没有发生错误认识，其所实施的行为与其所认识的行为是完全相同的，所以不可能是手段不能犯。换言之，如果行为人真的发生了认识错误，无论是误把虚假的恐怖信息当作真实的来传播还是误把真实的恐怖信息当作虚假的来传播，都不构成本罪。当然，对虚假的恐怖信息的误导性的判断应采取客观标准，即以一般人的认识为标准——如果一般人认为行为人所传播的恐怖信息是虚假的并且足以使人误以为真的，则行为人所传播的恐怖信息具有虚假性与误导性。
二、要注意“严重扰乱社会秩序”的要件
学者们大都认为，从刑法对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的规定来看，此罪并非行为犯，而是结果犯，即行为人实施的编造虚假恐怖信息行为只有达到严重扰乱社会秩序的程度，才能追究其刑事责任。刑法对该罪规定了两个量刑档次：造成后果严重的，处五年以上有期徒刑；尚未造成后果严重的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。这实际上也是我国刑法理论的通说：“行为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。结果犯，是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪。与行为犯的不同之处在于，它以发生一定的危害结果作为犯罪构成的要件。”但如果认为行为犯是只需要实施一定行为就成立的犯罪，则可能意味着不需要法益侵害与危险，这显然不符合犯罪的本质，会不当地扩大处罚范围。所以，有学者提出借鉴国外刑法理论的区别标准，行为犯与结果犯的区别在于行为终了与结果发生之间是否具有时间上的间隔。也就是说，行为犯是行为与结果同时发生，因果关系便不成其为问题；结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪，需要认定行为与结果之间的因果关系。问题是，如果采纳了此类分类标准，则完全颠覆了我国已经固定化了的行为犯与结果犯的分类，恐怕多数人难以接受。张明楷教授提出了新的结果犯与行为犯的划分标准：成立犯罪（而非既遂）是否要求发生结果。即发生结果才构成犯罪的，是结果犯，只有是否成立的问题，而不可能存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分。没有发生结果也构成犯罪的，是行为犯，存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分。笔者赞同。
按此标准来看，本罪的确属于结果犯，并且只有达到严重扰乱社会秩序的编造、故意传播虚假恐怖信息行为，才能追究行为人的刑事责任。因此，对于有些在客观上也造成了一定的危害后果，但尚未达到严重扰乱社会秩序程度的行为，不应认定为犯罪，可依照治安管理处罚法的有关规定，对行为人处以行政拘留或罚款。这里的“结果”包括：（1）非物质性结果，如因行为人编造虚假恐怖信息而导致机关、团体、企事业单位正常的工作、生产、经营等秩序被迫非短时间的停止或中断（一般在一小时以上）；引起了一定区域内的社会公众心理恐慌，感到自身安全受到威胁，无法正常地生活和工作；致使公安、武警、卫生检疫等国家职能机关的正常工作秩序被严重干扰、破坏，如公安机关出动大量警员对可疑区域进行查爆排险等等。（2）物质性结果，主要是指人员伤亡或者重大的公私财产损失。如由于行为人实施的编造虚假恐怖信息的行为引起一定范围内（比如行为人在公众集会、节日游园会等人群聚集的公共场所）的社会秩序大乱，造成人员践踏死伤；行为人实施的编造虚假恐怖信息的行为在社会上引起极度恐慌，致使工作、生产、营业和教学、科研无法正常进行，造成重大经济损失等等。
覃剑峰 安 军
