一、如何正确认定“聚众”行为。实践中通常认定三人以上为“聚众”，具体到个案，笔者认为，这个“三人以上”应当以一方达到三人以上即可，而不是斗殴双方一共为三人以上或双方均为三人以上。实践中对未达到三人以上的另一方斗殴者，如果其主观上具有与对方聚众斗殴的故意，或挑动对方进行斗殴的，因为侵害的客体也是社会公共秩序，故也应认定为聚众斗殴。但如果该方只是被动参与了斗殴的除外。实践中需注意的是临时的聚众斗殴与一般的临时性共同犯罪的区分，临时聚众斗殴主观上要求行为人具有临时、当场纠集、召集多人聚众斗殴的故意，客观上实施一定的聚众行为；而一般的临时性共同犯罪则不存在聚众的犯意。比如有一人与他人斗殴时，其两个朋友路过而临时参与帮忙的行为，虽使该方人数达到三人以上，但这种情况不宜定聚众斗殴。
二、对“持械”情节的认定。因持械斗殴是一个加重情节，实践中有两个问题需要注意：一是所持械具应当是外露的，而不是隐藏的，至于是否实际使用不影响认定，只有这样理解才符合持械的本义；二是对部分人持械的，如果聚众斗殴前对持械行为有事先分工的，那么所有参与者均应认定为持械；但如果是私自持械的，只宜对持械者按此加重情节追究责任；对首要分子则按其是否事先明知参与者持械以及对持械者使用械具的主观故意来综合认定其犯罪情节。
江苏省阜宁县人民法院 谢天德
