聚众斗殴罪系从修订前《刑法》规定的流氓罪分解而来，该罪的设立对打击扰乱社会管理秩序的犯罪发挥了重要作用。但司法实践中对如何正确认定该罪，实务界尚存有不少争议，本文试对该罪在司法认定中易产生争议的几个问题作一探讨。

　　一、关于聚众斗殴罪的主体认定问题

　　我国《刑法》规定聚众斗殴罪的犯罪主体为首要分子和其他积极参加者，在司法实践中对如何界定聚众斗殴犯罪中的首要分子和其他积极参加者存在一定争议。

　　聚众斗殴犯罪是典型的群体性犯罪，一般来说实施聚众斗殴的行为人人数众多，如果对所有参与聚众斗殴的行为人均追究刑事责任，那么对那些仅实施轻微聚众斗殴行为、或在聚众斗殴中仅起到壮声势、助威等辅助作用的人员而言，科以刑事处罚未免过重，从此立法本意出发，《刑法》将聚众斗殴罪的犯罪主体仅限于首要分子和其他积极参加者，体现了刑法的罪刑均衡原则。

　　如何理解聚众斗殴犯罪中首要分子的含义有两种不同的观点。第一种观点以《刑法》第97条关于首要分子的概念为依据，认为聚众斗殴罪中的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。第二种观点主张对聚众犯罪首要分子在共同犯罪中的地位应作出全新的审视，认为聚众犯罪与集团犯罪中的首要分子并不相同，因为刑法对二者作出定义的参照标准有别，前者的参照对象是所有的行为主体，包括不负刑事责任的一般参加者，后者的参照对象是所有的犯罪主体，包括其他主犯、从犯、胁从犯。

　　笔者同意第一种观点。

　　立法语言讲究规范、严谨，强调某一词语在同一法典中不同法条含义的连贯性和一致性。如果同一词语在同一法典的不同法条中的含义不同，将导致司法者适用法条时失去标准，并造成司法的混乱。当然如果某一法条对某一词语在该法条中的含义作出了特别解释的则另当别论。此外，应坚持同一词语在前后法条中内涵的稳定性与一致性。《刑法》总则部分对首要分子已经作出了明确规定，依总则指导分则的精神，该词在具体罪名中的含义应当以总则的界定为准。总则将首要分子区分为犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种形式，聚众斗殴罪是典型的聚众犯罪，显然聚众斗殴罪中的首要分子专指聚众犯罪中的首要分子。概言之，聚众斗殴罪中的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。首要分子可以实施聚众斗殴的起意、纠集、组织等多种行为，也可以是仅仅实施其中一种行为，是否具体参与实施斗殴则在所不论。当聚众斗殴一方具有犯罪集团特征时，其首要分子兼有犯罪集团首要分子和聚众犯罪首要分子双重身份；当聚众斗殴一方仅表现为一般性聚众犯罪时，其首要分子即为聚众犯罪中的首要分子。

　　聚众斗殴罪中的其他积极参加者是指首要分子之外的在聚众斗殴中发挥重要作用的犯罪分子。判断是否是积极参加者，要从主客观两方面相结合加以判断，要将积极参加者与一般参加者相别。对一般参加者不追究刑事责任，可处以治安处罚，以体现刑法的谦抑性。而积极参加者，主观上一般表现为参加聚众斗殴的意愿较强烈，系主动参加或积极响应，而非被动参与或被迫参与，客观上实施的斗殴行为危害程度较大，表现为打击力度较重，造成了一定危害后果，甚至致人重伤、死亡，而非仅仅实施了情节轻微的斗殴行为，或只是参与助威等作用。

　　笔者在审判实践中发现，公诉机关移送法院审判的聚众斗殴犯罪中有相当一部分案件未区分首要分子和积极参加者，而法院在审理时也未对被告人在聚众斗殴犯罪中的作用进行区分。笔者认为这种做法与法律的相关规定是相违背的。按照刑法第292条之规定，聚众斗殴犯罪只能对首要分子和积极参加者追究刑事责任，所以在任何聚众斗殴犯罪中均应当区分被告人属首要分子还是属积极参加者，并根据所认定的身份定罪量刑。比如，在某被告人被认定为首要分子时，通常情况下他就应当对全体参与者所造成的后果负全部责任，而首要分子是否实际参加斗殴则在所不论。

　　二、关于“聚众”的认定问题

　　聚众犯罪最明显的外部特征体现在犯罪的人数上即要达到“众”的程度。依通常理解，三人以上（含本数）为“众”2.认定行为人是实施聚众斗殴还是非聚众的斗殴，就需要考察参与斗殴的人数是否达到“众”的程度。那么是以一方人数达到“众”为标准，还是要求双方人数均达到“众”呢？笔者认为，聚众可表现为单方的行为，也可表现为双方的行为。从刑法设置聚众斗殴罪的本意来看，聚众斗殴犯罪一般人数众多，影响范围较大，对一定区域内的社会治安和秩序造成危害，因此设该罪对此类行为予以打击。在单方人数众多的场合，其对社会秩序的冲击与双方人数众多的场合并不存在实质上的区别。依此理解，只要双方出于斗殴的故意，其中至少一方实施了聚众行为，就可以认定为聚众斗殴，无须双方参与斗殴的人数都达到“众”的程度（如果双方人数均未达到“众”，不能将双方人数相加达到“众”，此种情况实质是多人互殴，不具备聚众斗殴罪的条件）。未达到“众”的一方，即使未纠集多人，但只要其主观上具有与对方聚众斗殴的犯意，对与对殴方在聚众的状态下实施互殴行为予以认可或接受，也应认定为聚众斗殴刑法语境下的聚众犯罪，其侵害的客体是社会公共秩序。未达到众的一方，如果具有挑动、促使、实施与达到众的一方斗殴的主观故意和客观行为，可以认为其利用了相对一方聚众的不法状态，侵害了社会公共秩序，对其行为以聚众斗殴罪论处符合聚众斗殴罪的要求。

　　聚众行为可以是发生在斗殴前，也可以是发生在实施斗殴的过程中。这里须注意区分临时聚众斗殴与一般的临时性共同犯罪。临时聚众斗殴与有预谋的聚众斗殴的区别仅在于聚众故意与聚众行为的发生时间，除此之外并无本质区别。临时聚众斗殴主观上要求行为人具有临时、当场纠集、召集多人聚众斗殴的故意，客观上实施一定的聚众行为。而一般的临时性共同犯罪则不存在聚众的犯意。实践中常出现这种情形，当一方在与他人斗殴时，其朋友恰巧碰到而临时性参与斗殴，一方的人数因此达到众的标准，能否认定为聚众斗殴？笔者认为，对此应严格掌握，一般倾向于不认定。因为形成众的这一方的朋友属于偶尔路过，并出于帮忙而参与斗殴，行为人主观上缺少聚众的犯意，客观上也没有明显的聚众行为，可不认定为聚众斗殴而只能认定为一般共同犯罪。当然，如果行为人积极借助临时参与斗殴者的作用，实施斗殴行为的力度、程度、范围或影响明显超出了此前的斗殴行为，斗殴已经危害到社会公共秩序，可认为其主观上已经具有了纠集他人聚众斗殴的故意，以聚众斗殴论处。

　　三、关于持械的认定问题

　　持械聚众斗殴，是聚众斗殴罪加重犯的法定情节之一。判断是否具有持械斗殴情节，以及认定由谁对这一情节承担加重处罚的刑事责任，实践中也存在一定的争议。

　　1、持械的认定。持械聚众斗殴，是否要求持械者在斗殴中实际使用械具？有观点认为，携械不使用只给对殴方造成压力但不会给公众造成恐慌的视觉，只有使用了才会达到情节加重的要求，因此应以实际使用为条件。笔者认为此种解释过于狭窄，持有与携带的含义存在差异，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条将“携带凶器抢夺”解释为行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。携带可以是将所带凶器显露，也可以隐蔽所带的凶器。而持械应表现为将所带械具外露，只要行为人以外露的方式持有械具，至于在斗殴中是否实际使用，并不影响对持械聚众斗殴情节的认定。

　　2、一方中部分人持械，部分人未持械的情形。此情形中未实际持械者能否认定是持械聚众斗殴？对此，笔者认为关键是考察共同犯罪中主观犯意的具体内容。如聚众斗殴前，一方明确约定由谁持械的，可认为未持械者主观上已经认识到己方有人持械，其形式上虽未持械，但实质上是与持械者互相配合，并且利用有人持械这种不法状态实施聚众斗殴，认定该方未持械者具有持械聚众斗殴情节，符合刑法主客观一致原则。如一方有人私自携带械具，己方其他人员并不知情，在实施聚众斗殴时，其持械聚众斗殴的，可认为其行为超出了己方未持械者的共同犯罪的内容，应由其本人对持械聚众斗殴行为承担相应刑事责任，这样理解才符合相关共犯理论。

　　实践中有一种观点认为，如在实施斗殴前首要分子对己方及对方使用械具斗殴问题约定不明，或未明确要求不得使用械具，就应认定其对持械有概括性的故意，只要有人持械斗殴，首要分子都应当承担该行为的刑事责任。该观点实际上是从首要分子在聚众斗殴犯罪活动中所起的较大作用及较高主观恶性程度角度作出的认定，这种认定能够体现罪刑均衡的原则，因此对该观笔者持赞同态度。当然，在处理实际案件时一定要结合具体案情，如有证据证明首要分子仅仅是出于轻微教训对方的目的，实施的聚众斗殴行为较为轻微，虽有己方人员私自持械参与聚众斗殴的，即使该首要分子未明确要求不得使用械具，但是出于罪刑均衡原则的考虑，亦应不认定该首要分子具有持械聚众斗殴的犯罪情节。

　　四、关于聚众斗殴罪的转化犯认定问题

　　聚众斗殴的转化犯，是指聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。认定聚众斗殴的转化犯，涉及聚合性犯罪形态下多种行为人的刑事责任承担问题，因而亦存在一定难度。

　　1、聚众斗殴的转化犯危害对象的认定问题。在聚众斗殴致与斗殴双方无关人员伤亡的情形时，是否将聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪以数罪论？笔者认为不存在这种可能。《刑法》仅指出，聚众斗殴致人重伤、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪，并未限定转化犯的危害对象必须是参与斗殴的人员，此即说明，聚众斗殴致对殴一方人员伤亡的应构成转化犯，聚众斗殴致与斗殴双方均无关系的人员（例如围观人员）伤亡的，亦应构成转化犯。

　　2、聚众斗殴的转化犯适用的范围问题。实践中存在的争议主要是一方人员全部转化认定还是仅仅将直接责任人员转化认定？对此，有三种观点。观点一认为，聚众斗殴中致人重伤、死亡，都是通过首要分子和积极参加聚众斗殴行为人的集体合力完成的，是整个团伙的客观行为，因此，不论直接责任者是准，一方都应转化定罪处罚；观点二认为，聚众斗殴中致人重伤、死亡的，致害方的首要分子应对全案后果负责并予以转化定罪，对于其他的积极参加者，应根抓其有否致人重伤、死亡的客观行为及其作用来确定，不宜全案转化定罪；观点三认为聚众斗殴中致人重伤、死亡的，不仅致害一方应全部转化定罪，另一方构成聚众斗殴罪的行为人也均应转化定罪处罚3.

　　上述三种观点，笔者认为虽各有道理但均存在偏颇之处，对于首要分子及其他积极参加者能否转化认定犯罪，需结合共犯理论，分别情形作出判断：

　　（1）当首要分子的斗殴行为致人重伤、死亡的，如其他积极参加者未直接对该被害人实施直接加害行为，依罪责自负原则，对其他积极参加者一般不转化认定；

　　（2）当其他积极参加者的斗殴行为致人重伤、死亡的，对首要分子是否转化认定，须考察致人重伤、死亡的结果是否超出首要分子的主观犯意。如果首要分子默许、肯定其他积极参加者在聚众斗殴中使用器械，或赞同、支持、鼓励其他积极参加者采用较强的打击力度、使用侵害程度较高的打击方法，可认定其主观上对致人重伤、死亡的结果是持放任态度，对该首要分子应转化认定；如果首要分子对可能致人重伤、死亡的结果态度不明，则不宜对该首要分子作转化认定，以此体现出刑法的谦抑原则。这里需要强调的是，聚众斗殴罪中的首要分子首先是聚众犯罪中的首要分子，在犯罪集团成立的前提下才能是犯罪集团的首要分子，因而在一定场合与犯罪集团中的首要分子有所差异，并非所有的聚众斗殴的首要分子都需要对致人重伤、死亡的结果承担刑事责任，但该聚众斗殴的首要分子兼具犯罪集团首要分子的身份时除外；

　　（3）司法实践中如果无法查清致人重伤、死亡的直接责任人，可视为首要分子和其他积极参加者的共同斗殴行为致使他人重伤、死亡，因而须全部转化认定；

　　（4）在双方都有参与斗殴的人员重伤、死亡的情况下，对双方斗殴人员依据前三种情形分别判断是否转化；

　　（5）一方斗殴人员造成不相关他人重伤、死亡的，仅对该方责任人员依据前三种情形判断是否转化，对另一方斗殴者不适用转化认定，以体现罪责自负原则；

　　（6）两方人员聚众斗殴，造成不相关人员重伤、死亡的，如果无法查清具体是哪方人员造成他人重伤、死亡后果的，对参与聚众斗殴的双方责任人员均转化认定。

　　参考文献：

　　1、叶巍、曾培芳：《聚众斗殴罪疑难问题研究》，载于《南京航空航天大学学报》（社会科学版），2002年第2期。

　　2、江苏省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅2000年联合发布的《关于办理聚众斗殴案件等几类犯罪案件适用法律问题的讨论纪要》中即将“聚众”明确界定为3人以上，且只要一方达到3人以上即可。

　　3、童志兴：《试论聚众斗殴罪的转化》，载于《人民司法》2001年第11期。

　　江苏省阜宁县人民法院·谢天德